Bài giảng Pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp - Chương II: Khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp - Phạm Trí Hùng

CHƯƠNG II Khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp  1. Tổng quan về khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 2. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật đầu tư 3. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật doanh nghiệp 4. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật cạnh tranh 5. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật chuyên ngành (từ góc độ pháp luật ngân hàng, pháp luật chứng khoán và pháp luật viễn thông) Tổng quan về khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Giao dịch M&A được điều chỉnh bởi rất nhiều văn bản pháp luật. Pháp luật về sáp nhập, mua lại chỉ bao gồm những văn bản, quy phạm đặc thù liên quan đến hành vi “hợp nhất”, “sáp nhập”, “mua lại”. Pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là một bộ phận của pháp luật về kinh tế xét từ đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh đến nguồn pháp luật. Khung pháp lý (Legal Framework) Theo nghĩa hẹp, khung pháp lý là toàn bộ những quy tắc pháp lý, quy định pháp luật điều chỉnh một hoạt động cụ thể của chủ thể. Ở nghĩa rộng, khung pháp lý còn bao gồm cả những án lệ, học thuyết pháp lý, quan điểm pháp lý hình thành một hành lang pháp lý, cơ sở để điều chỉnh một hoạt động cụ thể của chủ thể. Với nghĩa kỹ thuật, khung pháp lý là tổng hợp những quy định về thủ tục để thực hiện một hoạt động cụ thể của chủ thể Khung pháp lý về sáp nhập, mua lại ở Việt Nam có những cấu thành sau (i) Thứ nhất, pháp luật doanh nghiệp: quy định sáp nhập, mua lại như một hình thức tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm sáp nhập doanh nghiệp và hợp nhất doanh nghiệp. Ngoài ra còn điều chỉnh các cách thức và thủ tục mua cổ phần, mua phần vốn góp, mua lại doanh nghiệp tư nhân, sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp. Thứ hai, pháp luật cạnh tranh: nhìn nhận sáp nhập, mua lại dưới góc độ hành vi TTKT bao gồm sáp nhập doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp và liên doanh doanh nghiệp; đưa ra các quy định hạn chế các giao dịch sáp nhập, mua lại dựa trên thị phần kết hợp của các bên tham gia giao dịch.  Thứ ba, pháp luật đầu tư: xem xét sáp nhập, mua lại là một hình thức đầu tư trực tiếp bao gồm đầu tư sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; đưa ra các quy định về tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề và điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh. Khung pháp lý về sáp nhập, mua lại ở Việt Nam có những cấu thành sau (ii) Thứ tư, pháp luật dân sự: chủ yếu điều chỉnh sáp nhập, mua lại dưới khía cạnh hợp đồng giữa các bên - các loại hợp đồng này có thể là hợp đồng mua bán cổ phần, hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, hợp đồng mua bán tài sản Thứ năm, pháp luật thuế: khi thực hiện sáp nhập, mua lại thông thường sẽ thay đổi lớn về tài chính, các loại thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế thu nhập cá nhân, thuế gia trị gia tăng.sẽ phát sinh vì vậy các bên tham gia phải hoàn thành tất các nghĩa vụ thuế đối với nhà nước Việt Nam. Thứ sáu, pháp luật kế toán: quy định về việc hợp nhất báo cáo tài chính. Ngoài ra còn được quy định cụ thể tại các văn bản Thông tư số 21/2006/TT-BTC, Thông tư số 161/2007/TT-BTC, Chuẩn mực kế toán số 11 – Hợp nhất kinh doanh,  Chuẩn mực kế toán số 25 – Báo cáo tài chính hợp nhất và kế toán khoản đầu tư vào công ty con. Khung pháp lý về sáp nhập, mua lại ở Việt Nam có những cấu thành sau (iii) Thứ bảy, pháp luật kiểm toán: kiểm tra các hoạt động về tài chính của doanh nghiệp để xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp. Thứ tám, pháp luật sở hữu trí tuệ: điều chỉnh khía cạnh chuyển giao quyền tác giả, công nghệ, bí mật kinh doanh giữa các bên. Thứ chín, pháp luật lao động: yêu cầu các bên tham gia sáp nhập, mua lại phải thực hiện đúng nghĩa vụ đối với người lao động, tức là các phương án sử dụng lao động khi thương vụ thành công. Khung pháp luật và thể chế (i) Hệ thống quy phạm có hiệu lực bắt buộc tạo điều kiện cho thị trường xuất hiện; một quy trình ban hành, sửa đổi và thực thi pháp luật hợp lý, đơn giản, minh bạch, có sự tham gia của các chủ thể có liên quan, có thể dự đoán trước và tin cậy được và một hệ thống các thiết chế với những nhân viên có nghiệp vụ, tuân theo pháp luật, không tùy tiện khi thi hành công vụ. Khung pháp luật và thể chế (ii) Hoạt động M&A ở nghĩa kinh tế được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh, như một trong những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp được điều chỉnh theo pháp luật về doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư được điều chỉnh theo pháp luật về đầu tư Khung pháp luật và thể chế (iii) Liên quan đến việc sáp nhập, mua lại cổ phần của công ty đại chúng, công ty đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán, M&A còn được điều chỉnh bởi pháp luật về chứng khoán. Hoạt động sáp nhập, mua lại trong các lĩnh vực đặc thù được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành. Khung pháp luật và thể chế (iv) Hoạt động M&A được điều chỉnh bởi hai nhóm quy định chính: (i)quy định về thủ tục (quy trình thủ tục, hồ sơ giấy tờ, thẩm quyền giải quyết) và (ii) quy định về nội dung (các điều kiện, hạn chế, các nghiệp vụ trong việc tiến hành giao dịch M&A). Đánh giá chung Trở ngại đối với hoạt động M&A tại Việt Nam về mặt pháp lý là chưa có khung khổ pháp luật hoàn chỉnh về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (thiếu quy định rõ ràng tỷ lệ sở hữu trong vốn điều lệ của công ty đối với nhà đầu tư nước ngoài theo Cam kết gia nhập WTO, chưa có quy định bắt buộc bán (mua được 80% thì được mua hết 20% phần vốn góp/cổ phần còn lại). Đặc điểm của khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam Có sự điều chỉnh đan xen của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau chủ yếu là pháp luật doanh nghiệp, pháp luật đầu tư và pháp luật cạnh tranh; Không được quy định tập trung ở một văn bản mà nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Trong một số lĩnh vực pháp luật có liên quan như pháp luật dân sự, pháp luật thuế, pháp luật đất đai, pháp luật chứng khoán, pháp luật lao động, pháp luật sở hữu trí tuệkhông có giới hạn rõ ràng giữa điều chỉnh hoạt động sáp nhập, mua lại với các hoạt động mua bán/chuyển nhượng tài sản khác, không có sự điều chỉnh riêng biệt. Lưu ý Nếu giao dịch sáp nhập, mua lại được thực hiện giữa các doanh nghiệp Việt Nam có quy mô thị phần không lớn (dưới 30%) chủ yếu chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp. Nếu giao dịch sáp nhập, mua lại do nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chiếm trên 49% vốn điều lệ bên cạnh sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp sẽ phải tuân theo những quy định của pháp luật đầu tư. Nếu các doanh nghiệp tham gia sáp nhập, mua lại có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì mới chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật doanh nghiệp (i)  Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất . Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập (Điều 152 và 153 Luật Doanh nghiệp năm 2005 ) Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật doanh nghiệp (ii)  Khác với khái niệm “sáp nhập doanh nghiệp”, “hợp nhất doanh nghiệp” theo Luật Cạnh tranh 2004, Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ rõ đối tượng của sáp nhập, mua lại là công ty chứ không dùng từ “doanh nghiệp”. Có sự khác biệt trong sử dụng thuật ngữ này là để phân biệt rõ ràng với doanh nghiệp tư nhân thực hiện sáp nhập, mua lại mà có hình thức “bán doanh nghiệp” theo Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2005. Nhược điểm của Luật Doanh nghiệp 2005: Thế nào là các công ty “cùng loại”? Cùng loại về loại hình doanh nghiệp hay cùng loại về ngành nghề kinh doanh? Cơ quan đăng ký kinh doanh của các địa phương hiểu “cùng loại” là cùng mô hình tổ chức doanh nghiệp. Các công ty thuộc các loại hình tổ chức khác nhau thì không tiến hành các hoạt động sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp. Lưu ý Sử dụng thuật ngữ “mua bán doanh nghiệp” theo nghĩa kinh tế có thể chấp nhận được nhưng trong các nghiên cứu khoa học pháp lý chỉ nên sử dụng đối với mua bán doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước; ngoài các trường hợp trên, để cho rõ ràng, nên sử dụng thống nhất là “mua lại doanh nghiệp” Điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2014 Bãi bỏ yêu cầu chỉ được sáp nhập, hợp nhất công ty cùng loại Cụ thể hóa, chi tiết hóa quy định về sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp về trình tự, thủ tục và việc ghi, thay đổi thông tin về vốn, cổ đông, thành viên khi đăng ký lại doanh nghiệp Quy định hạn chế sở hữu chéo trong một số trường hợp Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật đầu tư (i)  Tại Khoản 6 Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 lần đầu tiên quy định “đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp bên cạnh việc thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài; thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT; đầu tư phát triển kinh doanh; mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; các hình thức đầu tư trực tiếp khác. Theo Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005:”Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật đầu tư (ii) Trong Luật Đầu tư không có quy định về hợp nhất doanh nghiệp như hình thức đầu tư và coi mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư tách rời với sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Nhà đầu tư có thể mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý doanh nghiệp nhưng chỉ khi mua cổ phần/góp vốn đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông/Hội đồng thành viên công ty cổ phần/công ty TNHH mới được coi là “mua lại” doanh nghiệp N hà đầu tư nước ngoài có những hạn chế nhất định trong việc thực hiện việc mua lại doanh nghiệp, trước hết theo quy định về tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật đầu tư (iii) Phân biệt với hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư (Khoản 3 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005). Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đầu tư tuy không đưa ra định nghĩa về mua bán doanh nghiệp nhưng đã quy định nhà đầu tư nước ngoài có quyền mua bán toàn bộ doanh nghiệp dưới hình thức sáp nhập, mua lại Theo Luật Đầu tư 2014:  Về chủ thể thực hiện hoạt động M&A  Chủ thể thực hiện đầu tư kinh doanh góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế là nhà đầu tư. Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông Làm rõ cách ứng xử (i) Tổ chức kinh tế phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh; b) Có tổ chức kinh tế quy định tại điểm a khoản này nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; c) Có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế quy định tại điểm a khoản này nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên Làm rõ cách ứng xử (ii) Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không thuộc trường hợp quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23 thực hiện điều kiện và thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư trong nước khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế Theo Luật Đầu tư 2014:  Về hình thức thực hiện M&A (i)  Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; b) Góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; c) Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b nêu trên. Theo Luật Đầu tư 2014:  Về hình thức thực hiện M&A (ii)  Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần của công ty cổ phần từ công ty hoặc cổ đông; b) Mua phần vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn; c) Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh; d) Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại các điểm a, b và c khoản này Theo Luật Đầu tư 2014:  Về điều kiện thực hiện M&A (i)  Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài theo các hình thức quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 25 Luật Đầu tư năm 2014 phải đáp ứng điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn; hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện khác quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 của Luật. Theo Luật Đầu tư 2014:  Về điều kiện thực hiện M&A (ii)  Nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế, trừ các trường hợp sau đây: a) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán; b) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước; c) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này thực hiện theo quy định khác của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Lưu ý Luật Đầu tư năm 2014 đã kế thừa, phát triển và hoàn thiện các chính sách đầu tư hướng khẳng định nguyên tắc nhà đầu tư được đầu tư trong tất cả các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được quyền tự chủ quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và pháp luật liên quan; được nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật phù hợp với pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; hoạt động đầu tư phải phù hợp quy hoạch. Điểm mới liên quan của Luật Đầu tư năm 2014 Điều 25 Luật Đầu tư năm 2014 khẳng định nguyên tắc: các lĩnh vực đầu tư có điều kiện chỉ được quy định trong các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; các bộ, cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân, Hội đồng nhân dân các cấp không được ban hành danh mục lĩnh vực cấm đầu tư và lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Điều 6 Luật Đầu tư năm 2014 đã vạch rõ giới hạn của các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, thay vì cấm mông lung theo lĩnh vực như Điều 30 Luật Đầu tư năm 2005. Quy định này có thể coi là một bước tiến quan trọng trong tư duy để thể chế hóa Điều 33 Hiến pháp: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Theo Luật Đầu tư 2014  Về thủ tục thực hiện M&A (i) Nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trong các trường hợp sau đây: a) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; b) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế Theo Luật Đầu tư 2014  Về thủ tục thực hiện M&A (ii) Theo Điều 37 của Luật Đầu tư 2014, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho các dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư là năm ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư; còn đối với các dự án khác là 15 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ. Điều 40, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư điều chỉnh là 10 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ. Theo Luật Đầu tư 2014  Về hồ sơ thực hiện M&A (i) Trong trường hợp nhà đầu tư phải làm thủ tục đăng ký, hồ sơ đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp gồm: a) Văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp gồm những nội dung: thông tin về tổ chức kinh tế mà nhà đầu tư nước ngoài dự kiến góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài sau khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; b) Bản sao chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu đối với nhà đầu tư là cá nhân; bản sao Giấy chứng nhận thành lập hoặc tài liệu tương đương khác xác nhận tư cách pháp lý đối với nhà đầu tư là tổ chức. Theo Luật Đầu tư 2014  Về hồ sơ thực hiện M&A (ii) Nhà đầu tư nộp hồ sơ tại Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi tổ chức kinh tế đặt trụ sở chính Trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 của Luật Đầu tư, Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ để nhà đầu tư thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật. Trường hợp không đáp ứng điều kiện, Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư và nêu rõ lý do. (Khoản 3 Điều 26 Luật Đầu tư năm 2014) Theo Luật Đầu tư 2014  Về thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật doanh nghiệp Nhà đầu tư không thuộc trường hợp góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài (hoặc việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế) thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật doanh nghiệp khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế. Trường hợp có nhu cầu đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế, nhà đầu tư thực hiện theo thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp nêu trên Bình luận Xét về thủ tục thì M&A thậm chí dễ dàng, đơn giản hơn so với việc nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp mới. Một nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp phải thực hiện ít nhất 30 thủ tục, nhưng theo luật mới, khi mua cổ phần, góp vốn dưới 51%, không thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì họ không phải làm thủ tục đầu tư, mà chỉ cần thực hiện đăng ký thay đổi thành viên. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật cạnh tranh Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập . Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”. H ợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất. Vấn đề tỷ lệ vốn góp đủ để chi phối doanh nghiệp trong giao dịch sáp nhập, mua lại (i)  Kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác quy định tại Khoản 3 Điều 17 của Luật Cạnh tranh là trường hợp một doanh nghiệp (sau đây gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (sau đây gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát Vấn đề tỷ lệ vốn góp đủ để chi phối doanh nghiệp trong giao dịch sáp nhập, mua lại (ii) Trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 có khái niệm mua lại, không sử dụng thuật ngữ quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác mà sử dụng quan hệ mẹ - con giữa các công ty để thể hiện quan hệ sở hữu được xác lập từ việc mua lại hay góp vốn. Luật Doanh nghiệp sử dụng dựa trên mức sở hữu trên 50% vốn điều lệ; quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm bộ máy quản trị, điều hành; quyền sửa đổi bổ sung điều lệ làm căn cứ xác định quan hệ mẹ - con Vấn đề tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong giao dịch sáp nhập, mua lại (i)  Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp sau đây: a) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán; Vấn đề tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong giao dịch sáp nhập, mua lại (ii) b) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật đã nêu tại khoản 3 Điều 3 Nghị định này và các quy định pháp luật chuyên ngành khác có liên quan; c) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước; d) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam). Vấn đề tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong giao dịch sáp nhập, mua lại (iii) Nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18 tháng 6 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam (Quy chế 88) bao gồm tổ chức và cá nhân nước ngoài, cụ thể là: a) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; b) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; c) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; d) Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”. Vấn đề tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong giao dịch sáp nhập, mua lại (iv) Theo Điều 3 của Quy chế 88: “1. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của các công ty đại chúng theo tỷ lệ quy định của pháp luật về chứng khoán và các văn bản hướng dẫn liên quan; 2. Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề thuộc pháp luật chuyên ngành theo tỷ lệ quy định của pháp luật chuyên ngành đó; 3. Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dịch vụ tuân theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”. Nghị định 102/2010/NĐ-CP Doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước Vấn đề kế toán và thuế trong giao dịch sáp nhập, mua lại Các quy định hướng dẫn về chế độ kế toán và thuế đối với giao dịch sáp nhập, mua lại đã tương đối cụ thể với các văn bản pháp luật về kế toán, quản lý thuế, thuế giá trị gia tăng và thuế thu nhập doanh nghiệp. Các doanh nghiệp không gặp khó khăn về mặt pháp lý liên quan đến các vấn đề kế toán và thuế khi tiến hành chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp Vấn đề định giá trong giao dịch sáp nhập, mua lại Vẫn còn thiếu các hướng dẫn xung quanh vấn đề định giá thương hiệu, việc tính toán đưa giá trị thương hiệu và các tài sản sở hữu trí tuệ khác vào cổ phần hóa. Rõ ràng cần có riêng văn bản hướng dẫn về việc định giá giá trị tài sản vô hình của doanh nghiệp dưới dạng Thông tư liên Bộ giữa Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư để điều chỉnh việc định giá doanh nghiệp nhà nước và là căn cứ để định giá đối với các doanh nghiệp tư nhân. Điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp từ góc độ pháp luật chuyên ngành Riêng đối với sáp nhập, mua lại công ty đại chúng có thể có thêm Thông tư của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước quy định chi tiết việc sáp nhập, mua lại loại hình công ty đặc thù này Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/2/2010 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng. Góc tiếp cận khác để nghiên cứu về khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại Quy định về chủ thể thực hiện sáp nhập, mua lại Quy định về hình thức, thủ tục thực hiện sáp nhập, mua lại Quy định về bảo vệ lợi ích của các chủ thể liên quan trong sáp nhập, mua lại Case CJ CGV mua lại 92% cổ phần của Envoy Media Partners, hiện đang sở hữu 80% cổ phần của công ty truyền thông Megastar với giá 73,6 triệu USD. Với 7 rạp chiếu phim và 54 phòng chiếu tại thành phố Hà Nội, Hồ Chí Minh và nhiều nơi khác, Megastar nắm 60% thị phần; doanh thu năm 2010 đạt 23 triệu USD. Vụ thâu tóm này đồng nghĩa với việc phần lớn các rạp chiếu phim của Việt Nam sẽ nằm dưới sự kiểm soát của công ty Hàn Quốc. Năm 2008, công ty Lotte Shopping/Lotte Entertainment, một trong những công ty truyền thông và kinh doanh siêu thị lớn tại Hàn Quốc, đã mua lại Công ty Diamond Cinema Joint Venture sở hữu 6 trung tâm đa chức năng tại thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng. Quy định của Vinacomin Vinacomin chỉ duy trì tỷ lệ sở hữu 36% vốn điều lệ của V-Itasco Khoản 15, Điều 4 Luật Doanh nghiệp: “Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên HĐQT, giám đốc hoặc tổng giám đốc của công ty đó”.