Khía cạnh pháp lý của hoạt động sáp nhập và mua lại ở Việt Nam

ư của quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng và vốn điều lệ của công ty đầu tư chứng khoán đại chúng, nhà đầu tư nước ngoài cũng được phép nắm giữ tối đa 49%. Ngoài ra, Thủ tướng cũng quy định, chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài mới được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty chứng khoán với tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ của công ty chứng khoán; đồng thời cũng chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài có nghiệp vụ quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, tổ chức kinh doanh bảo hiểm nước ngoài mới được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty quản lý quỹ với tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ của công ty quản lý quỹ. e) Nghị định 109/2008/NĐ-CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được chính phủ ban hành ngày 10/10/2008 Ra đời thay thế cho Nghị định 80/2005/NĐ-CP của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước ban hành năm 2005, Nghị định 109 đã mở ra nhiều cơ hội hơn cho các doanh nghiệp nước ngoài tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Một trong những điểm nổi bật của Nghị định 109 là: Nhà đầu tư nước ngoài được quyền mua toàn bộ doanh nghiệp hoạt động trong các ngành nghề, lĩnh vực không thuộc cam kết của Việt Nam về quyền kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài. Đối với các ngành nghề, lĩnh vực mà Việt Nam có cam kết, nhà đầu tư nước ngoài được tham gia cùng với các doanh nghiệp, công dân Việt Nam khác mua một phần của doanh nghiệp theo tỉ lệ không vượt quá mức cam kết của Việt Nam về quyền kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài. Cũng trong nghị định trên, lần đầu tiên đối tượng không được tham gia mua doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được quy định rõ, đó là các tổ chức kinh tế tài chính trung gian và cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp. Ngoài một số quy định chính thức đã được phê duyệt và công bố nêu trên thì hiện tại các cơ quan chức năng, các nhà làm luật đã biên soạn nhiều qui định sửa đổi, bổ sung, điều chỉnh hay qui định áp dụng cho từng lĩnh vực nhất định. Tuy nhiên các qui định này vẫn chưa được công bố chính thức mà chỉ mới được đưa ra dưới dạng “Dự thảo”, đang trong thời gian tham dò ý kiến dư luận. Một khi các “Dự thảo” này trở thành qui định chính thức chúng sẽ tạo ra một hành lang pháp lý rõ ràng hơn thúc đẩy hoạt động M&A tại Việt Nam. Có thể kể đến những Dự thảo quan trọng dưới đây: f) Dự thảo Thông tư hướng dẫn việc mua bán lại, hợp nhất, sáp nhập tự nguyện giữa các tổ chức kinh doanh chứng khoán thành lập và hoạt động tại Việt Nam. Theo đó, việc hợp nhất, sáp nhập phải được UBCK chấp thuận bằng văn bản. Cổ đông, thành viên góp vốn tại tổ chức kinh doanh chứng khoán được quyền tiếp cận như nhau về việc hợp nhất, sáp nhập. Trường hợp tổ chức kinh doanh chứng khoán tham gia hợp nhất, sáp nhập có chứng khoán đang niêm yết tại Sở/TTGDCK (hiện tại TTGDCK Hà Nội đã chuyển thành Sở GDCK Hà Nội) thì phải làm thủ tục hủy niêm yết. Một vấn đề được quan tâm nhất là xử lý tài sản của nhà đầu tư tại CTCK, dự thảo chỉ quy định, trong thời gian thực hiện việc hợp nhất, sáp nhập, các tổ chức kinh doanh chứng khoán phải đảm bảo quyền lợi và hoạt động giao dịch của khách hàng. Đối với các hợp đồng kinh doanh chứng khoán, tổ chức kinh doanh chứng khoán tham gia hợp nhất, sáp nhập chỉ được chấm dứt quyền và nghĩa vụ của mình đối với khách hàng sau khi đã hoàn tất việc bàn giao quyền, nghĩa vụ đối với khách hàng cho tổ chức kinh doanh chứng khoán hợp nhất, sáp nhập. Dự thảo cũng đưa ra quy định, việc bán tổ chức kinh doanh chứng khoán hoặc tổ chức kinh doanh chứng khoán trực thuộc chỉ được thực hiện với điều kiện có thời gian hoạt động từ 3 năm trở lên. g) Dự thảo Thông tư hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất các ngân hàng thương mại Tháng 4/2009 vừa qua, Ngân hàng Nhà nước (NHNN) đã xây dựng và tổ chức lấy ý kiến đóng góp cho Dự thảo Thông tư hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất các NHTM thay thế cho Quy chế 241 về sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng cổ phần Việt Nam, được ban hành kèm theo Quyết định 241/1998 vào tháng 7-1998. So với Quyết định số 241 trước đây, dự thảo lần này có kế thừa trên cơ sở tuân thủ Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Cạnh tranh 2004 và các văn bản về sáp nhập, hợp nhất khác. Theo đó, dự thảo đưa ra hai khái niệm sáp nhập, hợp nhất, đồng thời bỏ khái niệm mua lại tổ chức tín dụng theo quy định tại Quyết định số 241. Điều này góp phần đảm bảo hoạt động M&A ngân hàng không chỉ tuân thủ theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng mà còn bám sát và tuân thủ Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Cạnh tranh 2004. Một trong những nội dung khá mới lần này là việc dự thảo đưa ra phạm vi, đối tượng các tổ chức tín dụng được M&A khá rộng, không còn bó hẹp chỉ đối với các tổ chức tín dụng cổ phần như Quyết định 241, bao gồm: tất cả các tổ chức tín dụng được thành lập theo Luật Các tổ chức tín dụng như tổ chức tín dụng nhà nước, cổ phần, hợp tác, liên doanh và tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài. Về hình thức M&A, để bảo đảm quyền tự chủ phát triển kinh doanh của ngân hàng và đồng thời phòng ngừa rủi ro, đảm bảm an toàn hệ thống, dự thảo đã đưa ra hai hình thức M&A là tự nguyện và chỉ định. Đối với hình thức M&A chỉ định, dự thảo quy định nếu một tổ chức tín dụng không đảm bảo được mức vốn pháp định theo quy định hiện hành, hoặc hoạt động yếu kém, hoặc bị đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt không thực hiện được theo hình thức tự nguyện sáp nhập, hợp nhất và có nguy cơ làm ảnh hưởng đến an toàn hệ thống phải sáp nhập hoặc hợp nhất theo chỉ định của Thống đốc NHNN. Trong trường hợp này, NHNN sẽ xây dựng phương án đối với từng trường hợp cụ thể để trình Thủ tướng chấp thuận trước khi thực hiện. Một trong những quy định mới cũng được nhiều nhà quản trị, quản lý ngân hàng quan tâm để phòng ngừa, hạn chế rủi ro giao dịch do có thông tin nội gián, được đề cập tại Điều 6 của dự thảo. Theo đó, trong thời gian tạm ngừng chuyển nhượng vốn góp, thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất không được phép mua và/hoặc bán các phần vốn góp tại các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập và hợp nhất. Thời gian tạm ngừng chuyển nhượng vốn góp bắt đầu từ ngày tổ chức tín dụng trình NHNN chấp thuận nguyên tắc việc M&A và kết thúc sau 30 ngày kể từ ngày bố cáo về việc M&A. Nếu kế hoạch sắp xếp bị từ chối, thời gian tạm ngừng chuyển nhượng vốn góp sẽ kết thúc ngay sau khi có văn bản của NHNN. Nếu việc chuyển nhượng vốn góp là bất khả kháng, tổ chức tín dụng phải báo cáo Thống đốc NHNN xem xét quyết định trước khi thực hiện. (Nguồn: TBKTSG, 19/4/2009) 2.2.2 Một số tồn tại trong khung pháp lý M&A của Việt Nam Như đã đề cập ở phần trước, khung pháp lý của hoạt động M&A ở Việt Nam đã được qui định khá đầy đủ trong nhiều văn bản Luật cũng như các Nghị định, Quy chế, Thông tư hướng dẫn… khác nhau. Tuy nhiên, theo các chuyên gia, hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A tại Việt Nam vẫn còn chồng chéo và chưa thực sự rõ ràng, vẫn còn hiện tượng “luật đá luật” làm cho không ít các doanh nghiệp, các nhà đầu tư khi tham gia vào thị trường M&A còn lúng túng. Đơn cử có thể chỉ ra một mâu thuẫn trong các văn bản luật hiện nay như việc qui định loại tiền thanh toán trong mua bán cổ phần. Điều 89 Luật Doanh nghiệp cho phép thanh toán mua cổ phần bằng VNĐ, ngoại tệ, vàng; trong khi đó, Thông tư 03 và Nghị định 109 lại ghi rõ: thanh toán mua cổ phần bằng VNĐ. Phân tích cơ sở pháp lý chung của hoạt động M&A đồng thời ghi nhận sự lên tiếng của những người trong cuộc, có thể nhận thấy không ít những điểm bất cập trong hệ thống các qui định về M&A như sau: Vấn đề thứ nhất: Hiện nay, tại Việt Nam khái niệm M&A vẫn được dịch và hiểu chưa thống nhất. Trong khi Luật Đầu tư chỉ đưa ra các thuật ngữ “sáp nhập” và “mua lại” (Điều 25) mà không đưa ra nội hàm của các thuật ngữ này, thì Luật Doanh nghiệp 2005 sử dụng khái niệm: “Sáp nhập” (Điều 153) nhưng không sử dụng khái niệm “mua lại”, bên cạnh đó lại có thêm khái niệm “hợp nhất” doanh nghiệp (Điều 152). Và mặc dù Luật cạnh tranh cũng có trình bày cả ba khái niệm trên, song ngoại trừ khái niệm “mua lại” như đã phân tích ở mục 2.2.1.3, hai khái niệm “sáp nhập” và “hợp nhất” vẫn chưa rõ ràng và chưa thống nhất với thông lệ chung của quốc tế. Nếu đem so sánh thì khái niệm “hợp nhất” tại Điều 152 của Luật doanh nghiệp 2005 mới chính là khái niệm “sáp nhập” theo thông lệ chung của quốc tế (xem Mục 1.1.1 Chương I). Như vậy “sáp nhập” của quốc tế được hiểu là “hợp nhất” ở Việt Nam, còn khái niệm “sáp nhập” tại Điều 153 của Luật doanh nghiệp về cơ bản là hoạt động mua lại toàn bộ doanh nghiệp. Thực chất, việc tách ra hai hình thức thực hiện “sáp nhập” và “hợp nhất” theo Luật Doanh nghiệp 2005 hiện nay là không những không cần thiết mà còn gây thêm rắc rối trong cách hiểu về M&A. Sẽ thực tế, dễ hiểu, dễ áp dụng và minh bạch hơn khi chỉ cần để tồn tại khái niệm “sáp nhập” thống nhất với thông lệ quốc tế và bổ sung thêm khái niệm “mua lại” thống nhất với Luật cạnh tranh. Hệ thống luật thực định của Việt Nam hiện nay, mặc dù có nhiều quy định về hoạt động M&A tại nhiều bộ luật như: Luật Doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật Cạnh tranh, các quy định trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán và nhiều lĩnh vực chuyên ngành khác... Tuy nhiên, do ngay từ khái niệm đã có sự nhầm lẫn nên nếu nói những quy định về hoạt động này hiện nay vẫn chưa thực sự rõ ràng và thống nhất là hoàn toàn có cơ sở. Vấn đề thứ hai: Qui định của Luật doanh nghiệp 2005 về “hợp nhất” hoặc “sáp nhập” phải được tiến hành giữa hai hay nhiều công ty cùng loại là không thực tế và sẽ làm hạn chế nhiều thương vụ M&A có giá trị. Có thể lý giải như sau: Trong trường hợp các công ty tiến hành “hợp nhất” hoặc “sáp nhập” cùng là công ty TNHH thì giá trị của công ty được thành lập do “hợp nhất” hoặc “sáp nhập” chính là tổng vốn góp của các thành viên hai công ty. Như vậy để “hợp nhất” hay “sáp nhập” thì phải định giá lại giá trị phần vốn góp của tất cả các thành viên, sau đó chuyển vào “công ty hợp nhất” hay “công ty sáp nhập”. Công ty mới nắm giữ 100% vốn góp sẽ phân chia tỷ lệ vốn góp trong vốn Điều lệ cho tất cả thành viên mới trên cơ sở thoả thuận tại “Hợp đồng hợp nhất” hoặc “Hợp đồng sáp nhập” được các bên chấp thuận. Quy trình cũng diễn ra tương tự khi các công ty tiến hành “hợp nhất” hay “sáp nhập” cùng là công ty cổ phần. Tóm lại, trong mọi trường hợp nhất hoặc sáp nhập đều phát sinh yêu cầu xác định giá trị của “phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu và các quyền tài sản khác...” để chuyển vào công ty hợp nhất, sáp nhập. Phần giá trị chuyển vào đó không thể xác định theo “lô”, “mớ” mà buộc phải xác định được một tỷ lệ phần trăm cụ thể trong giá trị 100% vốn Điều lệ mới. Điều lệ mới sẽ được thành viên, cổ đông công ty hợp nhất hoặc công ty nhận sáp nhập thông qua, như vậy nếu là các công ty khác loại thì “vốn góp” và “cổ phần” vẫn phải xác định và định giá thành tổng giá trị “hợp nhất” hay “sáp nhập” để các bên đồng ý một tỷ lệ sẽ nắm giữ trong pháp nhân cuối cùng. Qua đó thấy rằng quy định các công ty hợp nhất hoặc sáp nhập phải cùng loại gây cản trở “mối duyên” cho các công ty khác loại. Vấn đề thứ ba: Trong quy định của pháp luật Việt Nam nói chung chưa có khái niệm rõ ràng về nhà đầu tư nước ngoài cũng như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Có rất nhiều vấn đề mập mờ gây tranh cãi như: có phải cứ có vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài thì được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không? Và nếu một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì khi nào mới được coi là nhà đầu tư nước ngoài?... Trong khi Luật đầu tư 2005, tại Khoản 5 Điều 3 qui định một cách đơn giản rằng: nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, thì: Theo Quyết định 88/2009/QĐ-TTg, một trong số bốn đối tượng là nhà đầu tư nước ngoài được đề cập bao gồm: tổ chức thành lập và hoạt động tại Việt Nam (chính xác phải là doanh nghiệp Việt Nam) có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%. Quy định này gần như mâu thuẫn với Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 24-12-2008 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Theo đó, doanh nghiệp Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài mới được coi là nhà đầu tư nước ngoài. Cả hai quy định nói trên lại càng khác xa so với quan điểm của Bộ Công Thương khi hướng dẫn trong một công văn rằng doanh nghiệp chỉ cần có 1% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là nhà đầu tư nước ngoài và phải bị ràng buộc về hạn chế tiếp cận thị trường thông qua biểu cam kết dịch vụ thương mại với WTO. Bên cạnh đó, Khoản 6 Điều 3, Luật đầu tư 2005 lại qui định: doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại .Và như vậy thì doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 1% vốn điều lệ cũng được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Việc diễn giải này dẫn đến các khó khăn trong việc áp dụng quy định pháp luật liên quan đến các thủ tục, yêu cầu và ưu đãi đối với các doanh nghiệp loại này. Cụ thể, trong trường hợp một nhà đầu tư nước ngoài mua lại 1% vốn điều lệ của một doanh nghiệp Việt Nam, doanh nghiệp này có cần phải có dự án đầu tư và tiến hành các thủ tục để xin giấy chứng nhận đầu tư không? Bên cạnh đó, nếu doanh nghiệp này tiến hành bổ sung hoạt động phân phối vào hoạt động kinh doanh của mình, việc bổ sung này có cần phải có ý kiến của Bộ Công thương không? Đặc biệt, trong lĩnh vực bất động sản đang được coi là sôi động và đầy tiềm năng hiện nay, nếu một doanh nghiệp được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì sẽ phải gặp một số hạn chế đáng kể như: phải tham gia vào giai đoạn phát triển dự án (xây dựng); không được mua bất động sản để bán hoặc cho thuê; không được thuê bất động sản để cho thuê lại… Với sự mơ hồ trong cách hiểu về nhà đầu tư nước ngoài cũng như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài như phân tích ở trên, đã kéo theo không biết bao nhiêu phiền toái khi thực thi Quyết định 88/2009/QĐ-TTg. Điều này tất yếu gây ảnh hưởng tiêu cực tới hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động M&A nói riêng, nhất là trong bối cảnh suy giảm kinh tế Việt Nam cần thúc đẩy đầu tư như hiện nay. Vấn đề thứ tư: Một trở ngại lớn trong khung pháp lý về M&A hiện nay là thiếu một quy định rõ ràng về quyền sở hữu, bao gồm việc tăng tỉ lệ sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài theo cam kết WTO, trừ một số ngoại lệ như các ngân hàng thương mại (30%), các công ty đại chúng (49%)… Sau khi Quyết định 88/2009/QĐ-TTg được ban hành thì quy định chung về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam nhìn chung đã khá cụ thể. Theo đó, cũng giống như Nghị định 139/2007/NĐ-CP nhà đầu tư nước ngoài có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế trong doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ những trường hợp ngoại lệ. Tuy nhiên, những trường hợp ngoại lệ này lại được chỉ ra rất chung, mỗi trường hợp được điều chỉnh bằng một pháp luật riêng tùy thuộc vào ngành nghề hoạt động, loại hình của doanh nghiệp… Vấn đề đáng nói là hiện nay việc quy định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài cũng như lộ trình tăng tỷ lệ ấy không phải lĩnh vực, ngành nghề nào cũng được qui định rõ ràng, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại dịch vụ có cam kết của Việt Nam với WTO. Và trên thực tế việc chuyển nhượng 100% cổ phần lại được xem là chuyển nhượng dự án đồng thời phải tuân thủ các thủ tục xin chấp thuận khá phức tạp. Ví dụ, việc tiến hành các thủ tục tại các Sở kế hoạch và đầu tư thường được trả lời với bốn “kịch bản” như sau: a. Chờ hướng dẫn thực thi cam kết với WTO; b. Chỉ cho tới mức 30% (sở căn cứ theo Quyết định 36 mặc dù Nghị định 139 đã được ban hành cho phép không hạn chế); c. Cho phép đến 49% mà không lý giải vì sao chỉ đến 49% (trường hợp này chiếm đa số); d. Đồng ý trên 49% nhưng phải chờ xin ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Và chính sự không rõ ràng này khiến cho nhiều hồ sơ mua cổ phần đã bị từ chối hoặc phải chịu số phận nằm chờ, thậm chí có thể kéo dài cả năm trời mà vẫn không có kết quả. Bên cạnh đó rất nhiều chuyên gia cho rằng: sự hạn chế 49% cổ phần sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài đối với các công ty đại chúng là một rào cản lớn cho hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Nếu Việt Nam thực sự chào đón nhà đầu tư nước ngoài thì không nên giới hạn vai trò của doanh nghiệp FDI. Và dĩ nhiên, việc này phải cần một lộ trình cụ thể, tuy nhiên điều đáng nói là ở Việt Nam hiện nay lộ trình ấy vẫn chưa rõ ràng. Vấn đề thứ năm: Thủ tục góp vốn, mua cổ phần mặc dù cả Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư đều có qui định nhưng chưa thống nhất với nhau. Đặc biệt là chưa có qui định rõ ràng về thủ tục góp vốn, mua cổ phần trong trường hợp mua dưới 49% và mua trên 49%. Theo Quyết định 88/2009/QĐ-TTg, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức thành lập tại Việt Nam với phần vốn góp của bên nước ngoài trên 49%. Như vậy, đối với các tổ chức loại này, thủ tục góp vốn, mua cổ phần sẽ thực hiện theo Quyết định 88. Vậy thì doanh nghiệp có phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dưới 49% thì sẽ theo quy trình nào? Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt Nam, có cần phải lập dự án và xin cấp giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Điểm a Khoản 3 Điều 6 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP: “Trường hợp có dự án đầu tư mới mà không thành lập tổ chức kinh tế mới thì thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này”? Việc góp vốn, mua cổ phần trong trường hợp này có phải là dự án đầu tư mới hay không vẫn chưa có câu trả lời. Vấn đề thứ sáu: Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế được tạo ra bởi các thương vụ M&A hiện nay vẫn còn nhiều vướng mắc. Cụ thể: Về quản lý cạnh tranh, Luật Cạnh tranh năm 2004 sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của các trường hợp tập trung kinh tế. Theo đó, những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh và bị nghiêm cấm, trừ một số ngoại lệ. Còn trong trường hợp thị phần kết hợp từ 30% đến 50% thì phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành M&A… Tuy nhiên, trên thực tế lại chưa có cơ chế nào để xác định những giao dịch vi phạm tỷ lệ này. Như vậy, vấn đề đặt ra là thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoá, dịch vụ và thị phần kết hợp) sẽ được xác định như thế nào và thẩm định sự chính xác của chỉ tiêu này trên cơ sở khoa học nào? Bên cạnh đó, thị trường ngoài hình thức sáp nhập, mua lại trong cùng thị trường liên quan còn manh nha xuất hiện trong các thị trường không liên quan. Và với trường hợp này thì phương pháp định lượng xác định thị phần kết hợp là điều rất khó thực hiện, để kiểm soát được tập trung kinh tế - theo kinh nghiệm của các nước khác – đòi hỏi cơ quan quản lý cạnh tranh phải đánh giá được khả năng thay đổi cấu trúc thị trường, rằng một thương vụ M&A thực hiện trong không cùng một thị trường liên quan liệu có làm thay đổi cấu trúc thị trường chung một cách đáng kể hay không? Mặt khác, hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế luôn cần phải có sự phối hợp giữa cơ quan quản lý cạnh tranh với nhiều cơ quan hữu quan khác như: cơ quan đăng ký kinh doanh, tòa án, trọng tài kinh tế… Tuy nhiên, hiện nay pháp luật Việt Nam vẫn chưa có quy định nào về những vấn đề nêu trên: chưa đề cập đến các dạng tập trung kinh tế trong những thị trường liên quan cũng như cơ chế điều chỉnh nó (Điều 16 Luật cạnh tranh 2004 chỉ đưa ra các dạng tập trung kinh tế dưới các hình thức pháp lý của nó); chưa cơ chế phối hợp giữa các cơ quan lại hữu quan lại với nhau, vì vậy sẽ rất khó phối hợp kiểm soát khi tiến hành vụ việc cụ thể. Để hoàn thiện khung pháp lý M&A đồng thời đảm bảo được tính cạnh tranh lành mạnh của thị trường khi các thương vụ M&A đang bước vào thời kỳ bùng nỗ như hiện nay, đòi hỏi cơ quan nhà nước cần nhanh chóng bổ sung thêm những quy định cần thiết. Xét về chức năng, theo quy định tại Điều 49 Luật Cạnh tranh, Cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam vừa là cơ quan điều tra, vừa là cơ quan xử lý, vừa là cơ quan hành chính. Tính chất cơ quan điều tra thể hiện qua nhiệm vụ: (i) điều tra các hành vi hạn chế cạnh tranh và (ii) điều tra các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tính chất cơ quan xử lý thể hiện qua quyền hạn được trực tiếp xử phạt các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tính chất cơ quan hành chính thể hiện qua nhiệm vụ, quyền hạn kiểm soát quá trình tập trung kinh tế và thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định hoặc Bộ trưởng Bộ Thương mại trình Thủ tướng Chính phủ quyết định. Và như vậy có thể thấy, Nhà nước và pháp luật Việt Nam chưa thực sự thiết kế một cơ quan quản lý nhà nước cạnh tranh hùng mạnh và mang tính phán xử độc lập. Đây là thách thức lớn đang đặt ra đối với Cục quản lý cạnh tranh trong quá trình đưa Luật Cạnh tranh vào cuộc sống trước sức ép của quá trình hoàn thiện các thể chế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế. Vấn đề thứ bảy: Theo quy định hiện tại, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải tiến hành thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Mặc dù qui định ghép hai loại giấy này lại, một mặt nào đó, có thể làm giảm bớt thủ tục hành chính cho các nhà đầu tư nước ngoài, nhưng mặt khác, nó cũng gây không ít phức tạp trong thủ tục điều chỉnh và không thống nhất được mã số doanh nghiệp khi đăng ký kinh doanh (hiện nay chỉ có một mã số chung cho đăng ký kinh doanh và mã số thuế được sử dụng trong suốt quá trình tồn tại của doanh nghiệp). Bên cạnh đó, bản chất của hai loại giấy này cũng như việc quản lý và thẩm quyền cấp là khác nhau. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Sở Kế hoạch và Đầu tư, Trưởng ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất cấp để xác nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp, còn Giấy chứng nhận đầu tư do chủ tịch UBND tỉnh và trưởng Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất cấp để quản lý dự án đầu tư. Đồng thời, quy trình và thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp khác với quy trình và thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật đầu tư. Như vậy, việc ghép như hiện nay chỉ là ghép về mặt cơ học, không có ý nghĩa nhiều trong quản lý và thực hiện. Mục tiêu của việc ghép là nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính nhưng trên thực tế thực hiện lại trở nên phức tạp hơn. Vấn đề thứ tám: Theo quy định hiện tại, chỉ các doanh nghiệp được thành lập mới từ dự án đầu tư trong một số lĩnh vực hoặc địa bàn mới được hưởng một số ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp trong một thời hạn nhất định.   Điều này có nghĩa là trong trường hợp một doanh nghiệp đang được hưởng một số ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp muốn mở thêm một chi nhánh để thực hiện một dự án mới, dự án này sẽ không được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp kể cả khi đáp ứng các điều kiện do luật quy định. Để dự án này được hưởng ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải cân nhắc thành lập thêm một doanh nghiệp mới để thực hiện dự án này vì chỉ các doanh nghiệp được thành lập mới mới được hưởng một số ưu đãi về thuế. Việc này có thể làm hạn chế ý định M&A của rất nhiều nhà đầu tư trong và ngoài nước. Vấn đề thứ chín: Theo qui định hiện tại, áp dụng từ ngày 1/7/2006, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã đăng ký kinh doanh phải tiến hành đăng ký lại sau thời hạn hai năm tính từ ngày đăng ký. Một thống kê không chính thức gần đây cho biết chỉ khoảng 500 trong số hơn 6.000 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại thành phố Hồ Chí Minh và Bình Dương được cấp phép trước năm 2007 đã tiến hành đăng ký lại. Riêng đối với các doanh nghiệp chưa đăng ký lại sẽ không được tiến hành nữa vì thời hạn đăng ký lại hiện nay đã hết. Hệ quả của việc không đăng ký lại là các doanh nghiệp này sẽ không được mở rộng ngành nghề kinh doanh và/hoặc gia hạn thời hạn hoạt động. Ví dụ, một doanh nghiệp có vốn đần tư nước ngoài đang hoạt động trong lĩnh vực sản xuất đồ gỗ sẽ không được mở rộng ngành nghề kinh doanh để hoạt động trong lĩnh vực phân phối nếu như doanh nghiệp đó chưa tiến hành đăng lại. Chính vì lẽ đó, qui định này không những có thể làm hạn chế việc các nhà đầu tư nước ngoài tiếp tục đầu tư vào Việt Nam mà còn gây thêm trở ngại để các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam vượt qua giai đoạn kinh tế khó khăn hiện tại. Vấn đề thứ mười: Theo Luật doanh nghiệp 2005, quyết định của Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông để đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp trong báo cáo tài chính gần nhất, chỉ được thông qua khi đạt được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của các thành viên hoặc cổ đông dự họp, tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Tuy nhiên, theo thông lệ quốc tế, cũng như khẳng định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, thì tỷ lệ này chỉ là 51% đối với công ty liên doanh trong lĩnh vực dịch vụ. Như vậy câu hỏi đặt ra là: nếu công ty liên doanh tham gia cả vào lĩnh vực sản xuất và dịch vụ thì tỷ lệ biểu quyết cần đạt được là bao nhiêu? Nếu đi sâu phân tích kỹ hơn ắt hẳn sẽ còn tìm ra nhiều mâu thuẫn cũng như các bất cập khác trong các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A. Trên đây là mười vấn đề được xem là khá nổi trội đang làm đau đầu không ít những người trong cuộc. Vậy làm sao để giải quyết những vấn đề nêu trên, đồng thời góp phần hoàn thiện hơn khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam? Chúng ta sẽ tiếp tục trả lời câu hỏi này trong chương tiếp theo. Chương III: HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ CHO HOẠT ĐỘNG M&A Ở VIỆT NAM 3.1 Sự cần thiết của việc hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam Như là một xu thế chung của thời đại, hoạt động M&A đang ngày càng phổ biến trên thế giới vì những lợi ích to lớn mà nó mang lại. Thực vậy, M&A mang lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia, nó không chỉ giúp các doanh nghiệp lớn giảm chi phí đầu tư, giúp các doanh nghiệp yếu kém thoát khỏi nguy cơ phá sản mà còn giúp doanh nghiệp mới tạo ra sau M&A có đầy đủ các tiềm lực và thuận lợi để phát triển lớn mạnh và đạt được lợi thế cạnh tranh trên thương trường. Đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam hiện nay, khi đất nước mở cửa hội nhập với thế giới, thì M&A càng thể hiện sự cần thiết của nó trong việc đưa doanh nghiệp Việt nam lên tầm cao mới, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, giao lưu cộng đồng… Áp lực đào thải DN yếu kém trong bối cảnh khủng hoảng càng lớn thì hoạt động M&A được dự báo sẽ càng nở rộ. Thấy được những lợi ích to lớn ấy của M&A, Việt Nam càng cần phải nắm bắt lấy cơ hội, tạo mọi điều kiện để M&A phát huy được vai trò của mình vào sự nghiệp đổi mới và xây dựng đất nước. Muốn vậy, thì việc cần làm trước hết là nhanh chóng hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động này. Bởi lẽ, chính một hành lang pháp lý thông thoáng, rõ ràng là điều kiện tiên quyết đảm bảo các giao dịch được diễn ra thuận lợi, đồng thời nó cũng chính là động lực lớn thúc đẩy các nhà đầu tư thực hiện ý định M&A của mình. Đó là chưa kể đến thực trạng pháp luật M&A, như đã phân tích ở trên, hiện nay còn rất nhiều bất cập, gây ra không ít cản trở đối với các doanh nghiệp trong và ngoài nước khi tiến hành các giao dịch M&A. Việt Nam cần phải xác định rằng M&A là sự cạnh tranh với các nước khác để thu hút nguồn vốn đầu tư toàn cầu, nếu chúng ta không thu hút được thì các nguồn vốn đó sẽ chảy vào các nước khác. Khuôn khổ pháp lý không minh bạch thì các nhà đầu tư nước ngoài sẽ không thể đổ vốn vào Việt Nam. Vậy thì hoàn thiện khung pháp lý M&A nên thực hiện theo hướng nào? Sau đây là một số giải pháp đang nhận được nhiều sự quan tâm. 3.2 Các giải pháp hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam hiện nay 3.2.1 Điều chỉnh những điều luật đã có sẵn hay xây dựng một luật mới? Hiện nay, pháp luật về M&A được qui định trong rất nhiều văn bản luật khác nhau, và để đáp ứng những yêu cầu nãy sinh theo thời gian thì lại có thêm nhiều qui định mới được đưa ra nhằm hướng dẫn, điều chỉnh, bổ sung… Do đó, sẽ không phải là lạ khi có rất nhiều người cho rằng pháp luật về M&A hiện rất tản mạn, rời rạc đồng thời chưa nhất quán về cả nội dung lẫn hình thức nên chưa thể hỗ trợ tốt cho hoạt động này phát triển. Và vì vậy đòi hỏi bức thiết phải có một bộ luật riêng, chuyên biệt, tổng hợp tất cả các khía cạnh của M&A. Yêu cầu này dường như thuyết phục hơn khi liên hệ đến một trong những nguyên nhân khiến tỷ lệ thành công trong các thương vụ M&A ở Việt Nam hiện nay còn thấp, đó là sự hạn chế trong nhận thức của giới doanh nghiệp về M&A, mà đặc biệt là nhận thức pháp luật về M&A. Trong khi đó, nếu các qui định về M&A lại tản mạn và rời rạc khiến cho ngay những chuyên gia đôi lúc cũng phải “vò đầu bứt tóc”, thì huống hồ chi tính tới chuyện giúp các doanh nghiệp nâng cao nhận thức về hoạt động này. Bên cạnh đó, một số ý kiến khác lại cho rằng, không cần phải có thêm một bộ luật hay một văn bản nào riêng cho M&A, vì thực tế với mức độ thị trường hiện nay, khung pháp lý để các giao dịch này được triển khai về cơ bản đã đầy đủ. Mặt khác, các giao dịch M&A về cơ bản là tự do khế ước, các bên tự tìm thông tin, tự mặc cả giá thành, tự lo lấy thương vụ. Do đó, cơ quan nhà nước không cần quá bận tâm với việc hướng dẫn M&A nên như thế nào, phải qua bao nhiêu bước với những thủ tục gì và được ai cấp phép. “Hãy để việc mua bán công ty được diễn ra một cách tự nhiên, có lợi và thuận tiện nhất cho cả người mua và người bán”, TS Phạm Duy Nghĩa, Chủ nhiệm bộ môn Luật Kinh doanh, Đại học Quốc gia bình luận. Riêng theo ý kiến của bản thân tôi, hoạt động M&A có nội dung khá đa dạng và phức tạp, liên quan đến rất nhiều lĩnh vực cả trước, trong và sau giao dịch. Mặt khác, nó còn là sự thể hiện quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt doanh nghiệp của người chủ sở hữu, các giao dịch xãy ra dù phải chịu sự điều tiết của nhiều pháp luật liên quan nhưng nhìn chung vẫn là sự thỏa thuận, cam kết tự nguyện giữa các bên tham gia. Do vậy, rất khó cũng như không cần thiết phải hệ thống hóa các quy định của pháp luật điều chỉnh tất cả các nội dung M&A một cách tập trung. Song, bất luận thế nào thì “Pháp luật vẫn phải là động lực để M&A phát triển đúng hướng”. Và với những hạn chế đang tồn tại trong khung pháp lý như đã phân tích, đòi hỏi các cơ quan chức năng cần có một sự thống nhất trong quan điểm ban hành các văn bản pháp luật, giúp doanh nghiệp nâng cao hiệu quả khi thực hiện M&A. Tôi tán thành ý kiến không cần phải soạn thảo thêm một bộ luật riêng dành cho hoạt động M&A, tuy nhiên, vẫn nên có một văn bản pháp lý hướng dẫn tủ tục và trình tự M&A ở mức Nghị định của Chính phủ để tạo điều kiện cho hoạt động này. Muốn vậy, thì việc trước tiên cần làm là phải rà soát lại tất cả các văn bản, các qui định liên quan đến mua lại và sáp nhập doanh nghiêp và môi trường pháp lý, nếu vướng ở đâu thì điều chỉnh ở đó. Theo các nguồn thông tin cho hay, hiện nay Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang soạn thảo Nghị định về mua bán doanh nghiệp có liên quan đến yếu tố nước ngoài nhằm xây dựng hành lang pháp lý cho hoạt động M&A phát triển. Trên thực tế, dù không phổ biến, không công khai, song không ít các doanh nghiệp nước ngoài đã đầu tư vào các lĩnh vực mà Việt Nam còn hạn chế đầu tư (như dịch vụ tài chính, chứng khoán hay viễn thông) với mức cao hơn tỷ lệ cho phép. Việc chính thức điều tiết những thoả thuận mua bán phần vốn góp hay cổ phần của đối tác trong nước cho các đối tác nước ngoài sẽ khắc phục được những hạn chế với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay ở những lĩnh vực tiềm năng mà họ đang muốn chiếm lĩnh tại Việt Nam. 3.2.2 Định hướng chung trong việc ban hành các quy định về M&A   Thứ nhất, về quản lý doanh nghiệp: M&A là hoạt động liên quan trực tiếp tới các doanh nghiệp, do vậy chính hệ thống pháp luật về doanh nghiệp là trọng tâm trong việc đưa ra các quy định điều chỉnh hoạt động này. Cụ thể, Luật doanh nghiệp cần xây dựng được: Hệ thống khái niệm về M&A phù hợp với thông lệ quốc tế và thích hợp với điều kiện của Việt Nam; Trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động M&A; Các hình thức thực hiện M&A và các quy định nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của những cổ đông nhỏ, những người thứ ba có liên quan trước những hậu quả bất lợi do các thương vụ M&A có thể mang lại.  Thứ hai, về quản lý đầu tư: Với tư cách là ngành luật quản lý về hoạt động đầu tư, hệ thống luật đầu tư cần xây dựng các quy định liên quan đến: Điều kiện đầu tư, trong đó có điều kiện thực hiện các hoạt động liên quan tới M&A; Làm rõ được các hạn chế đối với hoạt động M&A trong các cam kết quốc tế; Quy trình thủ tục đối với việc chuyển nhượng dự án.  Thứ ba, về quản lý cạnh tranh: Luật Cạnh tranh cần: Xây dựng được hệ thống quy định đầy đủ liên quan đến việc xác định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh; Làm rõ những hành vi bị cấm, bị hạn chế hoặc phải chịu sự giám sát của cơ có thẩm quyền trong việc thực hiện M&A; Đưa ra những chế tài nghiêm khắc đối với những hành vi vi phạm. Quản lý cạnh tranh tốt và kiểm soát được hoạt động tập trung kinh tế chính là điều kiện tiên quyết đảm bảo cho sự ổn định của môi trường kinh doanh ở Việt Nam trong giai đoạn phát triển mạnh như hiện nay. Tuy nhiên cũng cần chú ý: thị trường M&A của Việt Nam vẫn rất sơ khai, nên tập trung kinh tế là có, nhưng chưa nhiều. Kiểm soát M&A nhưng phải tạo điều kiện để doanh nghiệp phát triển tự nhiên. Không nên kiểm soát theo hướng cấm đoán. Thứ tư: Các ngành luật liên quan cần xây dựng các quy định cho những hoạt động M&A trong những ngành, lĩnh vực đặc thù, nhạy cảm. Đồng thời, hệ thống pháp luật về lao động, kế toán, thuế cũng cần hoàn thiện để giảm thiểu những tác động xấu có thể gây ra bởi các thương vụ M&A. 3.2.3 Những giải pháp cụ thể để hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A Trên cơ sở định hướng chung trong việc ban hành các quy định về M&A và những bất cập đã chỉ ra trong khung pháp lý M&A ở Chương trước, để hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A, một số giải pháp cụ thể đã được đề xuất như: ***Cần làm rõ khái niệm về M&A phù hợp với thông lệ quốc tế và thích hợp với điều kiện của Việt Nam. Điều này nhằm đáp ứng một yêu cầu của việc quản lý nhà nước, là phải nhận diện được chính xác về đối tượng quản lý, từ đó mới có thể đưa ra được những quy định phù hợp. Cụ thể, cần làm rõ các khái niệm Merger và Acquisition theo hướng: Merger (sáp nhập) là hoạt động mà theo đó, các doanh nghiệp thành phần sẽ cùng chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang một doanh nghiệp mới và chấm dứt sự tồn tại của mình. Acquisition (mua lại) là hoạt động mà theo đó, một hoặc một số doanh nghiệp (doanh nghiệp bị mua lại) chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho doanh nghiệp đi mua lại, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của mình – đối với trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp. Ngoài ra, trong việc xây dựng khái niệm “mua lại”, không nên chỉ giới hạn trong việc một doanh nghiệp mua lại toàn bộ một doanh nghiệp khác, mà nên mở rộng ở việc chỉ cần mua tỷ lệ vốn đủ để chi phối những quyết định của doanh nghiệp bị mua lại, thì đã có thể xác định là hoạt động mua lại. Như vậy, “mua lại” sẽ bao gồm một phần của hoạt động “mua lại cổ phần hoặc vốn góp”. Cụ thể đối với các văn bản luật hiện tại thì có thể bỏ đi khái niệm “hợp nhất doanh nghiệp” theo Điều 152 của Luật doanh nghiệp 2005, sửa lại Điều 153 về khái niệm “sáp nhập doanh nghiệp” và bổ sung thêm khái niệm “mua lại doanh nghiệp” sao cho phù hợp với thông lệ quốc tế và thống nhất về nội hàm các khái niệm nêu trên trong tất cả các văn bản có liên quan. ***Mở rộng loại hình doanh nghiệp trong qui định về M&A. Theo đó, khái niệm về sáp nhập hay mua lại doanh nghiệp (nếu có được sửa đổi và bổ sung) thì không nên giới hạn chỉ trong các doanh nghiệp có cùng loại hình (như Điều 152 và 153 của Luật doanh nghiệp hiện nay). Nếu giải quyết được khúc mắc này sẽ tạo điều kiện cho hoạt động M&A đạt được hiệu quả cao hơn bởi lẽ các bên có ý định M&A có thể có cơ hội lựa chọn được nhiều đối tác hay đối tượng phù hợp với mục tiêu của mình hơn. ***Cần xây dựng khái niệm chính thức về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều ý kiến đề nghị sửa đổi định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư 2005 bằng cách quy định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp. Theo đó, tỷ lệ hợp lý được đưa ra là 30%, tức, một doanh nghiệp được xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi trong doanh nghiệp đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 30% vốn điều lệ trở lên. Tuy nhiên, việc này nên được xem xét một cách cẩn thận vì nó có thể dẫn đến các thay đổi trong việc áp dụng quy định pháp luật đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước. Song song với việc sửa đổi định nghĩa này trong Luật Đầu tư, Quốc hội Việt Nam cũng nên xem xét để đưa nó vào trong các luật có liên quan nhằm tạo ra sự thống nhất trong việc áp dụng. Bên cạnh đó, một số điều kiện, thủ tục đầu tư đang áp dụng sẽ thay đổi theo và có thể làm giảm gánh nặng về thủ tục hành chính đối với các doanh nghiệp loại này. Cụ thể, trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước dự định thành lập một doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu ít hơn 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp, các nhà đầu tư không phải thực hiện thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra để xin cấp giấy chứng nhận đầu tư mà chỉ cần tiến hành thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp các doanh nghiệp này muốn hoạt động trong lĩnh vực phân phối, cơ quan có thẩm quyền có thể chấp thuận việc bổ sung ngành nghề mà không cần phải xin ý kiến của Bộ Công thương. Sau khi có được định nghĩa chính thức về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc tiếp theo cần xem xét là qui định điều kiện để một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được xem là nhà đầu tư nước ngoài. Để thống nhất với Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam tại Quyết định 88/2009/QĐ-TTg, điều kiện này có thể là: tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp có vốn đầu từ nước ngoài phải từ 49% trở lên. Tuy nhiên để tránh sự trùng lặp, tỷ lệ này sẽ chỉ tính trên phần sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức có 100% vốn góp nước ngoài hoặc cá nhân là người không mang quốc tịch Việt Nam không phân biệt nơi cư trú - riêng với tình huống cá nhân là Việt kiều vừa mang quốc tịch nước ngoài vừa còn mang quốc tịch Việt Nam, chính phủ nên có qui định thêm, vì trong các văn bản pháp luật hiện hành chưa hề có qui định nào đề cập đến nó. Ví dụ: doanh nghiệp A và doanh nghiệp B có tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức có 100% vốn góp nước ngoài hoặc cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam…) lần lượt là 30% lần và 60%. Theo giả định trên, doanh nghiệp B được coi là nhà đầu tư nước ngoài, còn doanh nghiệp A thì mới chỉ là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Nếu doanh nghiệp B mua lại 40% giá trị tài sản của doanh nghiệp A, khi đó tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp A sẽ là: 30% + 60%.40% = 54% > 49%. Như vậy, sau thương vụ M&A này, doanh nghiệp A trở thành nhà đầu tư nước ngoài và chịu sự điều chỉnh của Quyết định 88/2009/QĐ-TTg cũng như các quy khác của pháp luật về nhà đầu tư nước ngoài. ***Tách giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ra thành hai loại giấy riêng. Mặt tích cực của đề xuất này là có thể tạo ra sự phân cấp thẩm quyền rõ ràng trong việc cấp phép giữa các cơ quan nhà nước. Bên cạnh đó, nó còn tạo ra sự thống nhất trong việc quản lý doanh nghiệp và quản lý dự án đầu tư. Tuy nhiên, việc này có thể tạo thêm gánh nặng về mặt thủ tục hành chính đối với các nhà đầu tư đang có dự định thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam vì họ cần phải tiến hành thủ tục để xin giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thay vì chỉ cần phải xin giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận kinh doanh như hiện nay. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên quy định các loại giấy tờ cần phải chuẩn bị để xin giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh một cách rõ ràng. Đồng thời, cần có biện pháp giải thích cho nhà đầu tư nước ngoài bởi vì động thái này của chúng ta trong giai đoạn được xem là nhạy cảm như hiện nay rất dễ khiến cho nhiều nhà đầu tư hồ nghi về môi trường pháp luật đang thay đổi theo hướng bất lợi trở lại. Mặt khác, việc tách GCNĐKKD và GCNĐT bằng cách bãi bỏ Điều 20 Luật Doanh nghiệp và Điều 50 Luật Đầu tư cũng cần nói rõ phải GCNĐT là được cấp cho doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập chứ không phải cấp cho nhà đầu tư để tránh tình trạng hiểu lầm. Nếu GCNĐT được cấp cho doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập thì dự án đó sẽ là một dự án đầu tư trong nước vì doanh nghiệp được cấp GCNĐT là một doanh nghiệp Việt Nam (Khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp quy định: "Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh"). Điều này sẽ góp phần xây dựng tư duy không phân biệt đối xử nhà đầu tư trong hay ngoài nước khi chúng ta đã gia nhập WTO vì bất cứ nguồn vốn đầu tư nào cũng đều tạo ra ba hệ quả: sản phẩm, thuế, việc làm. ***Bổ sung thêm đối tượng được hưởng ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp trong Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp. Cụ thể, bên cạnh các doanh nghiệp được thành lập mới từ dự án đầu tư, các dự án đầu tư của doanh nghiệp cũng được hưởng một số ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp trong một thời hạn nhất định nếu các dự án đó đáp ứng các điều kiện của luật. Nếu đề xuất này được Quốc hội thông qua, chắc chắn nó sẽ khuyến khích các doanh nghiệp mở rộng các hoạt động đầu tư của mình tại Việt Nam, và dĩ nhiên trong đó bao gồm cả hoạt động M&A. ***Bãi bỏ thời hạn đăng ký lại được quy định trong Luật Doanh nghiệp (hai năm kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006).   Điều này sẽ cho phép các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được tiến hành đăng ký lại vào bất kỳ thời điểm nào mà họ có nhu cầu. Mặt khác, nó còn tạo sự linh động cho các doanh nghiệp trong việc mở rộng ngành nghề kinh doanh và nhờ đó giúp họ có thể tồn tại và vượt qua giai đoạn khó khăn kinh tế hiện nay. ***Quy định rõ ràng hơn về tỷ lệ sở hữu và lộ trình tăng tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong từng lĩnh vực cụ thể. Thị trường M&A Việt Nam chỉ có thể sôi động và chuyên nghiệp khi các quy định liên quan đến hoạt động M&A được xây dựng rõ ràng và đầy đủ, đặc biệt là quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong từng lĩnh vực cụ thể. Trước hết phải kể đến những quy định cụ thể về tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần cũng như lộ trình tăng tỷ lệ đó trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ có cam kết của Việt Nam với WTO. Chỉ khi nắm được lộ trình tăng tỷ lệ sở hữu này như thế nào trong tương lai, các doanh nghiệp và nhà đầu tư nước ngoài mới hoạch định được chính sách, chiến lược đầu tư phù hợp với mình, để rồi từ đó chủ động thực hiện các giao dịch M&A. ***Thống nhất quy định thủ tục góp vốn, mua cổ phần trong các văn bản luật: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, các văn bản khác có liên quan… Đặc biệt cần có qui định rõ ràng trong trường hợp mua trên 49% cũng như dưới 49% và việc góp vốn, mua cổ phần với điều kiện nào thì được xem là dự án đầu tư mới. ***Giải quyết các vấn đề đặt ra trong quản lý cạnh tranh, kiểm soát tập trung kinh tế từ hoạt động M&A, như: Xây dựng phương pháp xác định thị phần kết hợp cũng như cơ sở kiểm tra độ chính xác của nó một cách đầy đủ và rõ ràng. Bổ sung thêm các hình thức tập trung kinh tế từ hoạt động M&A trong không cùng một thị trường liên quan và cơ chế điều chỉnh nó theo hướng đánh giá khả năng thay đổi cấu trúc thị trường. Xác định cơ chế phối hợp giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và các cơ quan hữu quan trong việc kiểm soát tập trung kinh tế. Thiết kế lại cơ quan quản lý cạnh tranh có tính phán xử độc lập và xây dựng chế tài xử lý các vi phạm nghiêm khắc. ***Qui đinh rõ ràng nếu một công ty liên doanh tham gia vào cả lĩnh vực sản xuất và dịch vụ thì tỷ lệ biểu quyết của Đại hội đồng cổ đông thông qua việc đầu tư hay bán tài sản có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% giá trị tài sản của công ty trong báo cáo tài chính gần nhất là bao nhiêu: 75% theo qui định của Luật doanh nghiệp hay 51% theo thông lệ chung của quốc tế? 3.2.4 Một số giải pháp hỗ trợ khác Hoàn thiện khung pháp lý trên các văn bản giấy tờ mới chỉ là bước đầu, quan trọng hơn hết thảy vẫn là hiệu quả thực thi chúng trong thực tiễn. Để phát huy hiệu quả của pháp luật về M&A, đồng thời nâng cao tỷ lệ thành công trong các thương vụ M&A, còn rất nhiều vấn đề cần được quan tâm. Thứ nhất, hệ thống thông tin là công cụ quan trọng nhất hỗ trợ việc việc quản lý nhà nước đối với hoạt động M&A. Cùng với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của công nghệ thông tin trên thế giới, các quốc gia phát triển đã ứng dụng thành công nhiều mô hình quản lý hiệu quả. Với lợi thế của người đi sau, Nhà nước ta cần quan tâm đầu tư xây dựng mạng lưới thông tin rộng khắp và hiện đại, đảm bảo được chất lượng, sự đầy đủ và tính kịp thời của thông tin mà ban lãnh đạo các công ty phải cung cấp cho Sở giao dịch chứng khoán hoặc các cơ quan quản lý nhà nước. Mặt khác, để hoạt động M&A trở nên chuyên nghiệp và hấp dẫn các nhà đầu tư, các cơ quan luật pháp cần có sự hướng dẫn, quy định với các doanh nghiệp bán về việc làm thế nào để đưa những thông tin quan trọng và cần thiết đến với công chúng, các xử phạt đối với việc đưa thông tin giả, giấu diếm thông tin bất lợi cho người mua… Thứ hai, đặt ra và thực thi nghiêm túc các chế tài xử lý vi phạm, tránh hiện tượng “dơ cao đánh khẽ” của các cơ quan chức năng làm cho các doanh nghiệp trở nên “nhờn luật”. Muốn vậy, trước hết quyền lực của các cơ quan này phải được đảm bảo thực thi trong thực tiễn, đặc biệt là quyền lực của Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh quốc gia (quyền điều tra, truy xét, ban hành các phán quyết có hiệu lực như bản án…) trong việc bảo vệ cạnh tranh hạn chế tính tiêu cực của việc tập trung kinh tế. Thứ ba, một mặt tăng cường quyền lực quản lý của các cơ quan chức năng nhưng đồng thời phải có chế tài đối với các cán bộ nhà nước trong việc sách nhiễu, gây phiền hà, chậm trễ khi cung cấp các thủ tục hành chính cho các doanh nghiệp thực hiện M&A. Thứ tư, nâng cao nhận thức cho các doanh nghiệp cũng như các cơ quan chức năng về hoạt động M&A. Bởi lẽ chính sự thiếu hiểu biết về hoạt động này là một bất lợi lớn cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào các giao dịch M&A, họ có thể dễ dàng bị thôn tính, bị ép giá, cũng như mất quyền lợi khác trong các hợp đồng đàm phán, bỏ lỡ những cơ hội tốt để đưa vị thế của doanh nghiệp mình lên tầm cao mới. Riêng cán bộ của các cơ quan chức năng đảm đương việc xử lý những thủ tục về M&A, một khi thiếu hiểu biết về hoạt động này, không nắm rõ được các quy định của pháp luật cũng sẽ dẫn đến cản trở “mối duyên” của các doanh nghiệp. Hoạt động M&A là quyền tự do kinh doanh và định đoạt của mỗi một doanh nghiệp cho nên chính họ phải luôn là người chủ động nắm bắt thông tin để bảo vệ quyền lợi của chính mình. Thứ năm, cần có những chương trình đào tạo để có được đội ngũ chuyên gia tốt, những người môi giới, tư vấn cho cả bên mua, bên bán, đồng thời là người cung cấp thông tin tốt nhất về thị trường. Bởi lẽ để các giao dịch M&A được diễn ra thuận lợi thì vai trò của các trung gian môi giới và tư vấn là vô cùng quan trọng. Người môi giới giúp thiết lập “thị trường” cho bên mua và bên bán gặp nhau và nhờ đó, có thể làm tăng gấp nhiều lần mức độ thành công của một thương vụ M&A. Riêng các nhà tư vấn pháp luật và các luật sư, không chỉ cung cấp thông tin, giải thích pháp luật về M&A mà còn đưa ra những lời khuyên để phòng ngừa tranh chấp và rủi ro pháp lý trong quá trình thực hiện hoạt động M&A cho doanh nghiệp. Còn các tổ chức tư vấn sẽ hỗ trợ Doanh nghiệp trong việc tái cấu trúc hiệu quả, thu hút thêm đầu tư, lành mạnh hóa tài chính doanh nghiệp, xác định hướng đi của mình sau khi sáp nhập… KẾT LUẬN Trong bối cảnh đất nước mở cửa hội nhập với nền kinh tế quốc tế, cộng thêm những tác động không nhỏ của sự suy thoái nền kinh tế thế giới trong thời gian vừa qua, hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ngày càng thể hiện vai trò quan trọng của mình trong quá trình phát triển nền kinh tế nước nhà. Và hơn bao giờ hết, Việt Nam bắt buộc và cần phải nắm bắt cơ hội thu hút nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài thông qua hình thức M&A nhằm đáp ứng nhu cầu cho quá trình phát triển. Để làm được điều này thì việc hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A phải là nhiệm vụ trước tiên, Nhà nước và Chính phủ cần khẩn trương hơn nữa để khơi thông, giải tỏa được các được vấn đề pháp lý cho hoạt động này. Và cuối cùng, dù cho những hỗ trợ từ môi trường vĩ mô và vi mô có hoàn hảo như thế nào đi chăng nữa thì khả năng thành công của một thương vụ M&A chủ yếu vẫn phụ thuộc vào chính bản thân các doanh nghiệp. Hoạt động M&A là quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt của mỗi một doanh nghiệp, do đó, họ phải tự hiểu bản thân mình cần gì, muốn gì và cần chủ động trong mọi tình huống có thể để bảo vệ quyền lợi cho chính mình. Theo lời khuyên của các chuyên gia thế giới với kinh nghiệm nhiều năm hoạt động trong lĩnh vực M&A: để các thương vụ M&A đi đến thành công, các bên tham gia giao dịch cần phải tìm hiểu kỹ về đối tác của mình, cần chú ý đến sự chính xác của thông tin, phân tích các tiềm năng cũng như dự báo các rủi ro tiềm ẩn. Đồng thời, cả hai nên suy nghĩ theo mô hình hợp tác - phát triển và hai bên cùng có lợi thay vì quan niệm “được/bị ăn thịt, được/mất quyền lợi” khi đàm phán, thương thảo cùng nhau... đặc biệt, cần chủ động tìm kiếm sự hỗ trợ từ các bên môi giới, sự tư vấn từ các bộ phận chuyên nghiệp. Nếu tính toán kỹ càng, nắm bắt cơ hội kịp thời để đưa ra quyết định đúng, hi vọng rằng M&A sẽ là “đòn bẩy” đưa các doanh nghiệp Việt Nam lên tầm cao mới.