Hệ thống ôn tập môn luật hợp đồng thương mại quốc tế - Bùi Quang Xuân

định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, sự khác biệt cơ bản của hợp đồng thương mại là nội dung của hợp đồng thương mại là hoạt động thương mại. Mỗi loại hợp đồng có những quy định nhất định về các điều khoản cơ bản. Ví dụ : Đối với hợp đồng mua bán thì điều khoản cơ bản bao gồm đối tượng và giá cả. Pháp luật đề cao sự thỏa thuận giữa các bên giao kết, tuy nhiên nội dung của hợp đồng phải tuân theo những quy định của pháp luật hợp đồng nói chung, được quy định tại BLDS 2005. Loại trừ những điều khoản của pháp luật có nội dung mang tính bắt buộc, các bên có thể thỏa thuận với nhau những nội dung khác với nội dung quy định trong pháp luật. Điều 402 BLDS 2005 quy định “ Tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây : - Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm . - Số lượng, chất lượng - Giá, phương thức thanh toán - Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng - Quyền , nghĩa vụ của các bên - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng - Phạt vi phạm hợp đồng - Các nội dung khác” Tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng các bên có thể thỏa thuận hay không thỏa thuận tất cả các điều ghi trên. Các bên cũng có thể bổ sung thêm vào hợp đồng những điều khoản không có quy định nhưng các bên cảm thấy không cần thiết. Ngoài ra, để làm rõ nội dung của hợp đồng, có sự bổ sung bởi phụ lục hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng, nhưng nội dung của phụ lục không được trái với hợp đồng. Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điềukhoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi Câu 3. Nguồn của pháp luật Hợp đồng Nguồn của pháp luật hợp đồng là các căn cứ được sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế, đơn giản hơn nguồn là nơi  chứa  những quy định  về pháp luật hợp đồng . ở Việt Nam, nguồn của pháp luật hợp đồng nói chung gồm các loại sau : - Các văn bản pháp luật liên quan đến hợp đồng  Hai văn bản pháp luật quan trọng nhất hiện nay là BLDS và LTM, đây là luật căn bản đối với kinh doanh. Đối với mỗi loại hợp đồng ở một lĩnh vực cụ thể lại có các văn bản pháp luật chuyên ngành cụ thể. Ví dụ : các quy định về hợp đồng trong tổ chức kinh doanh có trong Luật Đầu tư 2005. - Các nghị quyết, hướng dẫn, tổng kết của tòa án nhân dân tối cao Các nghị quyết, hướng dẫn, tổng kết của tòa án nhân dân tối cao và nghị quyết của Hội đồng thẩm phán là một nguồn của pháp luật Hợp đồng, tương tự như án lệ  - Thói quen và tập quán thương mại Việc áp dụng thói quen và tập quán thương mại chỉ xảy ra khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Khi đó, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng những thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà họ đã biết hoặc buộc phải biết . Trường hợp không có luật, tiền lệ, thói quen thì áp dụng tập quán thương mại, tức là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Câu 4. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (còn được gọi là hợp đồng mua bán ngoại thương hoặc hợp đồng xuất nhập khẩu) là hợp đồng mua bán hàng hoá có tính chất quốc tế (có yếu tố nước ngoài, có nhân tố nước ngoài). Tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được hiểu không giống nhau tuỳ theo quan điểm của luật pháp từng nước. – Theo Công ước Lahaye năm 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình:  tính chất quốc tế thể hiện ở các tiêu chí như: các bên giao kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hoá, đối tượng của hợp đồng, được chuyển qua biên giới một nước, hoặc là việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác nhau (Điều 1 của Công ước). Nếu các bên giao kết không có trụ sở thương mại thì sẽ dựa vào nơi cư trú thường xuyên của họ. Yếu tố quốc tịch của các bên không có ý nghĩa trong việc xác định yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. – Theo Công ước Viên năm 1980 của Liên Hiệp Quốc về Hợp đồng Mua bán Quốc tế Hàng hoá (United Nations Convention on Contracts for International Sales of Goods, Vienna 1980 – CISG, gọi tắt là Công ước Viên năm 1980): tính chất quốc tế được xác định chỉ bởi một tiêu chuẩn duy nhất, đó là các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau (điều 1 Công ước Viên năm 1980). Và, giống như Công ước Lahaye năm 1964, Công ước này cũng không quan tâm đến vấn đề quốc tịch của các bên khi xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Khác với Công ước Lahaye năm 1964, Công ước Viên năm 1980 không đưa ra tiêu chí hàng hoá phải được chuyển qua biên giới của một nước để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. – Theo quan điểm của Pháp: khi xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, người ta căn cứ vào hai tiêu chuẩn kinh tế và pháp lý. Theo các tiêu chuẩn kinh tế, một hợp đồng quốc tế là hợp đồng tạo nên sự di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước, nói cách khác, hợp đồng đó thể hiện quyền lợi của thương mại quốc tế. Theo tiêu chuẩn pháp lý, một hợp đồng được coi là hợp đồng quốc tế nếu nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán – Theo quan điểm của Việt Nam: Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 không đưa ra tiêu chí để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà liệt kê những hoạt động được coi là mua bán hàng hóa quốc tế. Điều 27 nêu rõ mua bán quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu. Sau khi liệt kê như vậy Luật Thương mại năm 2005 đã xác định rõ thế nào là xuất khẩu; nhập khẩu; tạm nhập tái xuất; tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu: “Xuất khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” (Điều 28 Khoản 1). “Nhập khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” (Điều 28 Khoản 2). “Tạm nhập, tái xuất hàng hoá là việc hàng hoá được đưa từ lãnh thổ nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hoá đó ra khỏi Việt Nam” (Điều 29 Khoản 1). “Tạm xuất, tái nhập hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hoá đó vào Việt Nam” (Điều 29 Khoản 2). “Chuyển khẩu hàng hoá là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam” (Điều 30 Khoản 1). Với năm khái niệm về xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu nêu trên, có thể thấy Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã sử dụng tiêu chí hàng hóa phải là động sản; hàng có thể được di chuyển qua biên giới của Việt Nam hoặc qua biên giới của một nước (vùng lãnh thổ); hoặc di chuyển qua khu chế xuất, khu vực hải quan riêng để xem xét tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Như vậy, nếu đối tượng của hợp đồng mua bán là bất bộng sản thì hợp đồng đó không phải là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cho dù bất động sản được bán cho người nước ngoài. Mua bán bất động sản với người nước ngoài phải theo một cơ chế pháp lý riêng. Câu 5. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế So với hợp đồng mua bán trong nước, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có những đặc điểm sau đây: 2.1. Về chủ thể: chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là các bên, người bán và người mua, có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau. 2.2. Về đối tượng của hợp đồng: hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là động sản, tức là hàng có thể chuyển qua biên giới của một nước. 2.3. Về đồng tiền thanh toán: Tiền tệ dùng để thanh toán thường là nội tệ hoặc có thể là ngoại tệ đối với các bên. Ví dụ: hợp đồng được giao kết giữa người bán Việt Nam và người mua Hà Lan, hai bên thoả thuận sử dụng đồng euro làm đồng tiền thanh toán. Lúc này, đồng euro là ngoại tệ đối với phía người bán Việt Nam nhưng lại là nội tệ đối với người mua Hà Lan. Tuy nhiên, cũng có trường hợp đồng tiền thanh toán đều là nội tệ của cả hai bên, như trường hợp các doanh nghiệp thuộc các nước trong cộng đồng châu Âu sử dụng đồng euro làm đồng tiền chung. 2.4. Về ngôn ngữ của hợp đồng: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường được ký kết bằng tiếng nước ngoài, trong đó phần lớn là được ký bằng tiếng Anh. Điều này đòi hỏi các bên phải giỏi ngoại ngữ. 2.5. Về cơ quan giải quyết tranh chấp: tranh chấp phát sinh từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể là toà án hoặc trọng tài nước ngoài. Và một lần nữa, vấn đề ngoại ngữ lại được đặt ra nếu muốn chủ động tranh tụng tại tòa án hoặc trọng tài nước ngoài. 2.6. Về luật điều chỉnh hợp đồng (luật áp dụng cho hợp đồng): luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mang tính chất đa dạng và phức tạp. Điều này có nghĩa là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể phải chịu sự điều chỉnh không phải chỉ của luật pháp nước đó mà cả của luật nước ngoài (luật nước người bán, luật nước người mua hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào), thậm chí phải chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc cả án lệ (tiền lệ pháp) để điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, dù được giao kết hoàn chỉnh, chi tiết đến đâu, bản thân nó cũng không thể dự kiến, chứa đựng tất cả những vấn đề, những tình huống có thể phát sinh trong thực tế. Do đó, cần phải bổ sung cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế một cơ sở pháp lý cụ thể bằng cách lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng đó. Vì hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế nên luật điều chỉnh hợp đồng này cũng có thể là luật người người bán, cũng có khi là luật nước người mua Nếu luật áp dụng là luật nước người mua thì luật này là luật nước ngoài đối với người bán. Người bán phải có sự hiểu biết về nó, trong đó ít ra người bán phải hiểu rõ được luật này có bảo vệ quyền lợi cho người bán hay không. Và ngược lại, đối với người mua cũng vậy. Như vậy, không chỉ người bán và người mua cần có sự hiểu biết để lựa chọn, để tuân thủ luật áp dụng mà ngay cả cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án hoặc trọng tài) cũng phải nghiên cứu vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng đó thì mới có thể làm tốt được chức năng, nhiệm vụ của mình. Theo nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, trong mua bán hàng hóa quốc tế, các bên có quyền tự do thoả thuận chọn nguồn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng của mình. Nguồn luật đó có thể là luật quốc gia, điều ước quốc tế về thương mại hoặc tập quán thương mại quốc tế và thậm chí cả các án lệ (tiền lệ xét xử). Tuy nhiên, điều quan trọng ở đây là nên chọn nguồn luật nào, làm thế nào để chọn được nguồn luật thích hợp nhất để có thể bảo vệ được quyền lợi của mình? Để chọn được luật áp dụng phù hợp, cần phải nắm được một số nguyên tắc sau đây. a. Lựa chọn luật quốc gia Khi nào luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế? Khi hợp đồng quy định: Có hai cách quy định. Cách thứ nhất là các bên quy định về luật áp dụng ngay từ giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng, bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng rằng luật của một nước nào đó sẽ được áp dụng cho hợp đồng. Trường hợp này gọi là các bên đã quy định trong hợp đồng điều khoản luật áp dụng cho hợp đồng. Ví dụ: “Mọi vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồng này sẽ được giải quyết theo luật Việt Nam” Hoặc: “Các vấn đề phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này được giải quyết theo luật nước người bán”. Khi tranh chấp phát sinh, các bên và tòa án có thể dựa vào luật Việt Nam hoặc luật nước người bán để giải quyết. Cách thứ hai là các bên thoả thuận lựa chọn luật quốc gia là luật áp dụng cho hợp đồng sau khi ký kết hợp đồng, thậm chí khi tranh chấp phát sinh. Cách này được các bên áp dụng khi trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mà các bên đã ký trước đó không có điều khoản về luật áp dụng. Trong thực tế, cách này là rất khó áp dụng vì các bên khó có thể đạt được một sự nhất trí về việc chọn luật áp dụng khi mà tranh chấp đã phát sinh: người bán thì chỉ muốn áp dụng luật của nước nào bảo vệ được quyền lợi cho mình trong khi đó người mua cũng chỉ muốn áp dụng luật của nước bảo vệ được quyền lợi cho mình. Trong trường hợp này, hai bên chỉ đạt được sự thống nhất khi luật được lựa chọn là luật không nghiêng quá về bảo vệ quyền lợi cho bên nào. Công ước Viên năm 1980 là giải pháp tối ưu cho các bên trong trường hợp này. Khi toà án hoặc trọng tài quyết định: Điều 7 khoản 2 của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 quy định: “Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn () Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định”. Như vậy, Trọng tài thương mại Việt Nam sẽ có quyền chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi phát sinh tranh chấp nếu như các bên không thoả thuận được luật áp dụng. Khi hợp đồng mẫu quy định: Trong rất nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, để tiết kiệm thời gian, các bên thường chỉ quy định những nội dung cơ bản liên quan đến đối tượng mua bán và giá cả. Những nội dung còn lại, các bên thường dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu. Hợp đồng mẫu thường được các tập đoàn, công ty buôn bán lớn soạn thảo. Ví dụ: Hợp đồng mẫu của ITC về mua bán quốc tế hàng hóa dễ hỏng (The ITC Model Contract for the International Sale of Perishable Goods), Hợp đồng mẫu của ICC về hàng hóa được sản xuất để bán lại (The ICC Model International Sale Contract on Manufactured Goods Intended for Resale) v.vNhững hợp đồng mẫu này chỉ có giá trị khi được các bên tham chiếu bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế rằng quyền và nghĩa vụ của các bên được điều chỉnh bởi hợp đồng mẫu kèm theo. Trong trường hợp này, hợp đồng mẫu sẽ có giá trị bắt buộc đối với các bên và, nếu trong hợp đồng mẫu có quy định điều khoản về luật áp dụng thì luật đó đương nhiên sẽ là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà hai bên đã ký kết. Như vậy, luật quốc gia của một nước có thể tác động đến mối quan hệ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thông qua những cách thức nêu trên (xem hình 1). Mà những cách thức này đôi khi lại không được các bên chú ý. Điều này cho thấy rõ vì sao các doanh nghiệp Việt Nam phải nghiên cứu vấn đề này, để không rơi vào thế bị động. b. Lựa chọn tập quán quốc tế về thương mại Tập quán quốc tế về thương mại có thể là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Tập quán quốc tế về thương mại là những thói quen, phong tục về thương mại được nhiều nước áp dụng và áp dụng một cách thường xuyên với nội dung rõ ràng để dựa vào đó các bên xác định quyền và nghĩa vụ với nhau. Thông thường, tập quán quốc tế về thương mại được chia thành ba nhóm: các tập quán có tính chất nguyên tắc; các tập quán thương mại quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực. Tập quán có tính chất nguyên tắc: là những tập quán cơ bản, bao trùm được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế và luật quốc gia như nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, nguyên tắc bình đẳng giữa các dân tộc. Ví dụ: Toà án (hoặc trọng tài) của nước nào thì có quyền áp dụng các quy tắc tố tụng của nước đó khi giải quyết những vấn đề về thủ tục tố tụng trong các tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Tập quán thương mại quốc tế chung: là các tập quán thương mại được nhiều nước công nhận và được áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực trên thế giới. Ví dụ: Incoterms năm 2000 (Các Điều kiện Thương mại Quốc tế) do Phòng Thương mại Quốc tế tập hợp và soạn thảo được rất nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận và áp dụng trong hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế. Hay UCP 500 do ICC ban hành đưa ra các quy tắc để thực hành thống nhất về thư tín dụng cũng được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng vào hoạt động thanh toán quốc tế. Tập quán thương mại khu vực (địa phương): là các tập quán thương mại quốc tế được áp dụng ở từng nước, từng khu vực hoặc từng cảng. Ví dụ: ở Hoa Kỳ cũng có điều kiện cơ sở giao hàng FOB. Điều kiện FOB Hoa Kỳ được đưa ra trong “Định nghĩa ngoại thương của Mỹ sửa đổi năm 1941”, theo đó có 6 loại FOB mà quyền và nghĩa vụ của bên bán, bên mua rất khác biệt so với điều kiện FOB trong Incoterms năm 2000. Chẳng hạn, với FOB người chuyên chở nội địa quy định tại điểm khởi hành nội địa quy định (named inland carrier at named inland point of departure), người bán chỉ có nghĩa vụ đặt hàng hoá trên hoặc trong phương tiện chuyên chở hoặc giao cho người chuyên chở nội địa để bốc hàng. Khi nào tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng? Tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi: -Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định. – Các điều ước quốc tế liên quan quy định. – Luật thực chất (luật quốc gia) do các bên lựa chọn không có hoặc có nhưng không đầy đủ. Tập quán quốc tế về thương mại chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng. Vì vậy, những vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán quốc tế không có giá trị, hay nói cách khác, hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị pháp lý cao hơn so với tập quán thương mại quốc tế. Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán quốc tế về thương mại có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng. Ví dụ: điều khoản giá: giá hàng là 250 USD/MT FOB Hải Phòng Incoterms năm 2000. Incoterms năm 2000 được hiểu là áp dụng bản Quy tắc của ICC về các điều kiện thương mại quốc tế, bản sửa đổi năm 2000. Việc nêu cụ thể Incoterms 2000 sẽ giúp chúng ta tránh áp dụng nhầm các bản sửa đổi Incoterms trước đó, như bản sửa đổi năm 1980, 1990 Khi áp dụng tập quán quốc tế về thương mại, các bên cần phải chứng minh nội dung của tập quán đó. Do đó, nếu các bên biết trước những thông tin về tập quán thương mại quốc tế đó trước khi bước vào đàm phán sẽ rất thuận lợi. Các thông tin đó các bên có thể tìm hiểu thông qua sách báo, tài liệu hoặc ở các văn bản của các Phòng Thương mại (Phòng Thương mại và Công nghiệp), ở các Thương vụ của Việt Nam ở nước ngoài Khi áp dụng tập quán thương mại quốc tế, cần phải tiến hành phân loại tập quán quốc tế. Nếu có tập quán chung và tập quán riêng thì tập quán riêng có giá trị trội hơn: ví dụ: FOB Incoterms năm 2000 là tập quán chung; FOB cảng đến (shipment to destination) của Hoa Kỳ là tập quán riêng nên FOB shipment to destination của Hoa Kỳ sẽ được ưu tiên áp dụng. Nếu có tập quán mặt hàng và tập quán ngành hàng thì tập quán mặt hàng sẽ được ưu tiên áp dụng. Một số điểm cần chú ý khi áp dụng Incoterms năm 2000 Incoterms là chữ viết tắt của các điều kiện thương mại quốc tế (International Commercial Terms). Tập sách nhỏ này, ra đời năm 1953, ban đầu xác định 9 điều kiện thương mại, hai điều kiện quen thuộc nhất là FOB (giao hàng lên tàu tại cảng đi) và CIF (giao hàng qua mạn tàu – tại cảng đến) và với mỗi điều kiện, liệt kê nghĩa vụ của người bán và người mua dưới hình thức rất đơn giản: “người mua có nghĩa vụ , người bán có nghĩa vụ ”. Ngày nay (2000) đã có tới 13 điều kiện và với mỗi điều kiện đều có quy định cụ thể nghĩa vụ của hai bên mua bán. Nhưng cần lưu ý rằng Incoterms chỉ giải quyết bốn vấn đề: – Chuyển giao rủi ro vào thời điểm nào? – Ai phải lo liệu các chứng từ hải quan? – Ai chịu trách nhiệm về chi phí vận tải? – Ai trả phí bảo hiểm? Một số nhà chuyên môn gọi các Incoterms là “các điều khoản giá” vì rằng chúng cho phép chỉ rõ, không mập mờ, các nghĩa vụ bao hàm trong giá hàng được đưa ra. Ví dụ, bán hàng theo điều kiện FOB Incoterms năm 2000 quy định chi phí vận tải biển và bảo hiểm do người mua chịu, người bán phải giao hàng lên tàu do người mua chỉ định; rủi ro được chuyển sang người mua khi hàng qua lan can tàu tại cảng bốc hàng. Các Incoterms tạo ra sự giúp đỡ quý báu trong đàm phán, với điều kiện tôn trọng các nguyên tắc sau: Nguyên tắc 1: Ghi rõ là hiểu theo Incoterms năm nào. Trong hợp đồng hãy ghi rõ: “FOB” (hay CIF/C&F v.v) Incoterms năm ”. Nhất thiết phải ghi chữ INCOTERMS: bao hàm ý là doanh nghiệp chiểu theo bản quy định của Phòng Thương mại quốc tế. Nếu sơ suất không ghi Incoterms, chỉ ghi FOB có thể hiểu là chiểu theo một cách định nghĩa FOB khác đi. Tại một số nước (đặc biệt là Hoa Kỳ) luật lệ nhiều địa phương định nghĩa điều kiện bán hàng FOB rất khác nhau. Do vậy, nếu trong hợp đồng ký với một hãng Hoa Kỳ, bạn ghi – “giá FOB” có nhiều rủi ro là hai bên sẽ phải tranh cãi trong quá trình thực hiện: “đó là giá FOB Hoa Kỳ hay FOB Incoterms”? Do không ghi rõ, bạn có thể phải chấp nhận điều kiện FOB Hoa Kỳ theo đó nghĩa vụ của người bán sẽ nặng hơn. Cũng vậy, bạn hay ghi cho chính xác, viết rõ ràng theo lối ghi: thỏa thuận theo điều kiện FOB (cảng ) theo Incoterms năm 2000 của Phòng Thương mại quốc tế. Nguyên tắc 2: Các điều kiện Incoterms chỉ mang tính chất bổ sung. Ý chí rõ ràng của các nhà soạn thảo là dùng Incoterms bổ sung cho sự thiếu chính xác trong hợp đồng. Điều này chỉ có nghĩa là áp dụng Incoterms khi không có quy định cụ thể của hợp đồng. (Điều 5 của Incoterms: Mọi quy định trong quy tắc phải nhường bước cho các quy định riêng được các bên đưa vào hợp đồng). Hãy tránh mắc phải sai sót như công ty X của Trung Quốc: Công ty này chế tạo và bán ra các máy khác nhau cho phép nghiền nát hồ dán trên bề mặt vật phẩm. Theo yêu cầu của một khách hàng Thụy Điển, công ty X ghi là rủi ro chuyển giao khi dỡ hàng, đồng thời lại ghi điều kiện bán hàng FOB trong cùng hợp đồng. Ghi như vậy, công ty vẫn nghĩ rằng rủi ro chuyển giao khi xếp hàng. Như vậy, công ty đã hiểu sai quy định là Incoterms không có giá trị khi có quy định ngược lại trong hợp đồng. Nguyên tắc 3: Incoterms không giải quyết tất cả mọi mối quan hệ. Hãy hiểu rõ các giới hạn của Incoterms. Chúng dự tính chỉ một số nội dung. Ví dụ, chúng chỉ quy định chuyển giao rủi ro chứ không hề quy định chuyển giao sở hữu. Chuyển giao sở hữu do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận. Cũng vậy, không có quy định gì về nghĩa vụ bảo hành của người bán khi bán hàng hay các phương thức thanh toán hay kiểm tra sản phẩm bán ra. Các nội dung này hợp đồng quy định. Dẫu sao, Incoterms cũng tạo nên một công cụ có hiệu quả, đặc biệt là xác định thời điểm chuyển rủi ro. Chọn điều kiện Incoterms nào? Không có điều kiện Incoterms tốt hay xấu. Tất cả tùy thuộc vào bạn và điều kiện cụ thể mà bạn muốn chào bán hay nhận được (vận tải, bảo hiểm, nhận trách nhiệm và chi phí về hải quan). Tuy nhiên, khi giao dịch với một số nước, quyền tự do lựa chọn của bạn bị hạn chế. Ví dụ, Algérie áp đặt điều kiện cho các doanh nghiệp bán hàng cho họ, phải sử dụng nhà chuyên chở Algérie và mua bảo hiểm của hãng bảo hiểm Algérie. Do đó, bạn hãy sử dụng điều kiện bán FOB. Câu 6. Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng là vấn đề mà các doanh nghiệp Việt Nam cần đặc biệt chú ý. Khi nói đến hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thường có hai quan điểm: Quan điểm thứ nhất: hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có thể được ký kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi hay bằng bất kỳ hình thức nào khác do các bên tự do thoả thuận. Các nước theo quan điểm này hầu hết là các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, như Anh, Pháp, Mỹ Quan điểm thứ hai: Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải được ký kết dưới hình thức văn bản. Những nước nêu ra quan điểm này là một số nước có nền kinh tế đang chuyển đổi như Việt Nam. Điều 27 khoản 2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình thức có giá trị pháp lý tương đương”. Các hình thức có giá trị pháp lý tương đương ở đây bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (điều 3 khoản 15 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005). Sự bất đồng quan điểm này làm cho Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán quốc tế hàng hoá phải lựa chọn sự dung hòa bằng cách đưa vào Công ước những quy định theo hướng công nhận cả hai điều khoản liên quan đến hình thức của hợp đồng. Điều 11 của Công ước quy định rằng hợp đồng mua bán quốc tế hàng hoá có thể được ký kết bằng lời nói và không cần thiết phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào khác về mặt hình thức của hợp đồng. Còn điều 96 thì lại cho phép các quốc gia bảo lưu, không áp dụng điều 11 trên nếu luật pháp của quốc gia đó quy định hình thức văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Điều này có nghĩa là, nếu Việt Nam tham gia vào Công ước thì Việt Nam được quyền bảo lưu không áp dụng điều 11 của Công ước vì pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải được ký kết bằng văn bản. Lời khuyên cho các doanh nghiệp Việt Nam là mọi hợp đồng mua bán ký với các đối tác nước ngoài phải được lập bằng văn bản. Ký bằng văn bản sẽ giúp các bên có được bằng chứng đầy đủ khi phải ra tranh tụng trong trường hợp có tranh chấp phát sinh. Ký bằng văn bản sẽ tạo điều kiện cho sự kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng có hiệu quả hơn. Ngoài ra, ký hợp đồng bằng văn bản cũng tỏ rõ nhiều ưu thế hơn so với hình thức phi văn bản (xem bảng 1). Bảng : So sánh lợi ích của hình thức văn bản và hình thức miệng Bên cạnh đó, khi nói đến hình thức hợp đồng mua bán ngoại thương, cũng cần lưu ý đến cái gọi là: “hình thức có giá trị pháp lý tương đương văn bản” như điều 3 khoản 15 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định. Thực chất điều này là nói về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký dưới dạng hợp đồng điện tử. Điều 33 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định: “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu”. Nói cách khác, hợp đồng điện tử là hợp đồng được ký kết thông qua các phương tiện điện tử như thư điện tử, điện báo, fax, telex, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Điều này có nghĩa là pháp luật thương mại Việt Nam đã thừa nhận những hợp đồng ký bằng fax, thư điện tửcó giá trị pháp lý như ký bằng văn bản. Tuy nhiên, các doanh nghiệp Việt Nam cần lưu ý rằng bên cạnh những tiện ích mà hợp đồng điện tử mang lại, các bên phải đối mặt với nhiều rủi ro cả về mặt kỹ thuật, cả về mặt thương mại cũng như cả về mặt pháp lý. Một hợp đồng được hình thành khi một đề nghị giao kết hợp đồng (thường được gửi dưới dạng một đơn chào hàng) được chấp nhận. Đối với hợp đồng điện tử, các vấn đề có thể phát sinh khi một đơn chào hàng hoặc một sự chấp nhận bị mạo danh bởi một người nào đó không có thẩm quyền về mặt pháp lý để ràng buộc công ty với hợp đồng. Trong một số trường hợp, doanh nghiệp có thể nhận được đơn chào hàng hay đơn đặt hàng được ký bởi một chữ ký không đảm bảo an toàn, ví dụ như loại chữ ký gồm các ký tự đơn giản, chữ ký là một bản quét chữ ký viết tay, v.v Trong trường hợp như vậy, doanh nghiệp cần có một thư điện tử yêu cầu đối tác xác nhận thông tin đã nêu nhằm tránh những rủi ro có thể phát sinh. Nếu doanh nghiệp không có sự xác nhận lại như thế hoặc không có những thủ tục ràng buộc, rất có khả năng một người khác đang lợi dụng những thông tin của bên đối tác để gửi đơn chào hàng hoặc đơn đặt hàng giả. Nếu thực hiện việc giao hàng (hoặc cung ứng dịch vụ) theo những đơn chào hàng, đơn đặt hàng đó, doanh nghiệp sẽ gánh chịu thiệt hại về vật chất do gặp rủi ro không lấy được tiền hàng. Bên cạnh đó, đối với hợp đồng điện tử, vấn đề về lưu trữ chữ ký điện tử cũng là vấn đề phức tạp. Doanh nghiệp sử dụng chữ ký điện tử cần phải có sự đảm bảo về việc bảo mật cho các chữ ký dạng này được lưu giữ trong các máy vi tính vì trong trường hợp bất kỳ, nếu một người nào tiếp cận được với chữ ký đó và dùng nó để ký hợp đồng thì doanh nghiệp không còn cách nào khác là phải công nhận hiệu lực của hợp đồng điện tử đã ký kết trước đối tác của mình, về mặt pháp lý, dù điều đó bất lợi cho mình. Hoặc nếu doanh nghiệp để lọt mật mã vào tay người khác, người này có thể giả mạo doanh nghiệp để giao kết hợp đồng điện tử với đối tác. Trong những trường hợp như vậy, doanh nghiệp có thể sẽ chịu rất nhiều rủi ro như: mất danh tiếng, phải thực hiện những hợp đồng không phải do mình ký, đối tác không tin tưởng v.v Nếu có tranh chấp xảy ra, bất lợi sẽ rơi vào doanh nghiệp không có khả năng bảo mật và kiểm soát việc sử dụng các phương tiện điện tử, bởi vì, bằng chứng để chứng minh nhằm ràng buộc bên có hành vi mạo nhận hoặc lừa đảo là rất khó khăn và tốn kém. Nói chung, các toà án sẽ không bắt giữ các cá nhân hoặc tổ chức bị mạo danh với các điều khoản của hợp đồng, tuy nhiên nếu do tính cẩu thả của các cá nhân hoặc tổ chức này khiến cho việc giả mạo phát triển tới mức thành lừa đảo thì họ có thể bị toà án buộc tội cho việc phá vỡ hợp đồng. Ví dụ, nếu một công ty cẩu thả trong việc bảo vệ mật khẩu và khiến cho người giả mạo dễ dàng gia nhập vào hệ thống của công ty và chấp nhận đơn chào hàng, toà án có thể bắt công ty này phải thực hiện hợp đồng. Câu 7 Thế nào là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế? Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý đầu tiên để áp dụng đối với bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế. Nói cách khác, vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là tiền đề của trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên vi phạm. Vi phạm hợp đồng có thể là vi phạm những thỏa thuận/cam kết đã ghi trong hợp đồng hoặc vi phạm các quy định của pháp luật về nội dung của hợp đồng. Nhìn chung, hành vi vi phạm hợp đồngtùy vào pháp luật mỗi nước lại được tiếp cận theo một cách riêng. - Bộ luật Dân sự Đức năm 1896 cho rằng vi phạm hợp đồng tức là chậm thực hiện nghĩa vụ và không thể thực hiện được nghĩa vụ. - Điều 11 Luật mua bán hàng hóa năm 1979 của Anh quy định nội hàm của vi phạm hợp đồng khá hẹp, theo đó chỉ không thực hiện phần quan trọng của hợp đồng mới là vi phạm: “người bán không thực hiện bất kỳ phần quan trọng nào của hợp đồng mua bán là vi phạm hợp đồng...”. - Theo Điều 107 Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 thì: “Nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc thực hiện không phù hợp thì phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng”. Điều này nghĩa là Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 coi vi phạm hợp đồng bao gồm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng. Do có nhiều cách giải thích vi phạm hợp đồng như vậy nên với vai trò là luật quốc tế thống nhất về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, CISG đã tiếp cận khái niệm này theo góc độ chung nhất để dung hòa sự khác nhau giữa các hệ thống pháp luật. Theo đó, vi phạm hợp đồng bao gồm tất cả các hành vi không tuân thủ quy định của hợp đồng như không thực hiện nghĩa vụ, chậm thực hiện nghĩa vụ, thực hiện không đầy đủ hoặc không phù hợp[1]. Khác với CISG, PICC và PECL không sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” mà sử dụng thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng” thay thế: - Điều 7.1.1 PICC quy định: “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng, kể cả việc thực hiện hợp đồng đúng hay chậm trễ”. - Điều 1.301 PECL quy định “không thực hiện hợp đồng”bao gồm thực hiện chậm, thực hiện không đúng và không hợp tác để làm cho hợp đồng có hiệu lực”. Như vậy, “không thực hiện hợp đồng”trong PICC và PECL là một thuật ngữ có nội hàm rộng, bao gồm cả hình thức thực hiện không đầy đủ hợp đồng và thực hiện không đúng hợp đồng.So với vi phạm hợp đồng quy định trong CISGthì hình thức của “không thực hiện hợp đồng” trong PICC và PECL có phạm vi hẹp hơn. Việt Nam cũng đưa ra định nghĩa vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005: “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”.Theo đó, vi phạm hợp đồng được hiểu là không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng.So với khái niệm vi phạm hợp đồng của Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999, khái niệm này trong Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam có bổ sung thêm hình thức “thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ”.Nếu so với các văn bản pháp luật quốc tế kể trên thì cách định nghĩa vi phạm hợp đồng của Luật Thương mại Việt Nam nhìn chungcó sự tương thích khá lớn. Từ sự so sánh trên, dễ thấy thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” được giải thích theo khá nhiều cách khác nhau tùy thuộc vào hệ thống pháp luật. Thêm vào đó, quan hệ hợp đồng thương mại ngày càng phức tạp hơn, các hành vi vi phạm ngày càng diễn ra với nhiều biến thể hơn, nên việc đánh giá hành vi của một bên có phải hành vi vi phạm hợp đồng thương mại thương mại quốc tế là việc không đơn giản. Để đưa ra được kết luận chính xác, các bên cần bám sát thỏa thuận trong hợp đồng cũng như các quy định của pháp luật điều chỉnh cho hợp đồng thương mại quốc tế đó.  Câu 8. Khái niệm và đặc điểm của bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế là việc bên vi phạm bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế gây ra cho bên bị vi phạm.  Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế bản chất là một loại trách nhiệm dân sự nên nó có đầy đủ đặc điểm của trách nhiệm dân sự như do cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng, áp dụng đối với người có hành vi vi phạm pháp luật, luôn mang đến hậu quả bất lợi cho người bị áp dụng, được đảm bảo thực hiện bằng cưỡng chế nhà nước Bên cạnh đó, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế còn có những đặc điểm riêng sau đây: * Chủ thể bị áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại quốc tế Trong trường hợp một bên không thực hiện hay thực hiện ko đúng nghĩa vụ của mình được quy định trong hợp đồng thương mại quốc tế, gây thiệt hại cho phía bên kia thì chính bên trực tiếp có hành vi gây thiệt hại sẽ phải chịu các chế tài do pháp luật quy định nói chung và chế tài bồi thường thiệt hại nói riêng. Chế tài bồi thường thiệt hại được đặt ra là nhằm mục đích bồi hoàn những mất mát cho bên bị vi phạm nên bên vi phạm thì sẽ phải chịu trách nhiệm với những thiệt hại mà họ gây ra đó. * Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế có thể do các bên tự thỏa thuận hoặc do luật định Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Khi một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ của mình thì bên đó phải bồi thường thiệt hại theo các quy định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật thương mại quốc tế cũng cho phép các bên thỏa thuận về hình thức trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi xảy ra vi phạm của một bên trong hợp đồng. Điều này xuất phát từ nguyên tắc tự do, bình đẳng thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý, các thỏa thuận đó phải nằm trong khuôn khổ pháp luật và được duy trì bởi ý chí của các bên. * Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế được áp dụng khi thỏa mãn các điều kiện nhất định Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế thường gây ra các hậu quả bất lợi về tài sản cho bên vi phạm. Vì thế, khi xác định trách nhiệm này cần dựa trên các cơ sở nhất định. Thông thường, các căn cứ yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế bao gồm các yếu tố sau: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra; mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra. Theo đó, trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ được đặt ra với một bên nếu bên đó vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ theo luật định hoặc theo thỏa thuận) trong hợp đồng thương mại quốc tế, và sự vi phạm đó là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại cho bên kia. Sự vi phạm nghĩa vụ có thể biểu hiện qua việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng. Sự vi phạm này làm xâm hại đến quyền và lợi ích của bên bị vi phạm và theo đó, chế tài bồi thường thiệt hại được áp dụng nhằm khôi phục lại tình trạng ban đầu của bên bị vi phạm trong hợp đồng thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, nếu bên vi phạm chứng minh được họ thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế (ví dụ như sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm do lỗi của bên bị thiệt hại, hành vi vi phạm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước) thì bên vi phạm sẽ không phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên kia. * Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế chủ yếu là trách nhiệm về tài sản Theo quan điểm pháp lý của một số nước trên thế giới, thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế có thể bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại tinh thần. Trong khi đó, ở một số nước khác, thiệt hại được bồi thường chỉ bao gồm thiệt hại vật chất mà không bao gồm thiệt hại tinh thần. Điều này cho thấy bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế chủ yếu là trách nhiệm về tài sản. Tính chất này thể hiện ở việc dù hành vi vi phạm gây thiệt hại về vật chất hay tinh thần cho bên bị vi phạm thì bên vi phạm luôn phải bồi thường bằng tài sản để bù đắp những thiệt hại đã gây ra. Khoản đền bù này đều đươc quy ra vật chất vì dù đó là những tổn thất về danh dự, uy tín thì rất có thể sẽ gây ảnh hưởng tiêu cực, thậm chí thiệt hại to lớn tới lợi ích kinh tế. Việc chỉ bù đắp bằng các giá trị vật chất vừa phần nào giúp bên bị vi phạm khắc phục các hậu quả trên thực tế, vừa là áp lực để bên bị vi phạm không tái vi phạm trong tương lai. Câu 9. Thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ( Đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam coi như nguồn lực đặc biệt quan trọng để phát triển nền kinh tế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa vì vậy: Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 được ban hành trước cả luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990. Để trở thành thành viên của WTO Việt Nam đã hợp nhất hóa luật đầu tư nước ngoài 1992, luật khuyến khích đầu tư trong nước 1996 thành luật đầu tư năm 2005 để đảm bảo công bằng giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước. Hội nhập sâu hơn về kinh tế quốc tế, mở rộng hình thức đầu tư cho người nước ngoài hơn, luật đầu tư 2014 được ban hành. Hiện luật pháp Việt Nam đang chấp thuận các hình thức sau đây của các nhà đầu tư nước ngoài: 1. Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế 2. Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 3. Đầu  tư theo hình thức hợp đồng PPP 4. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC 5. Đầu tư  trên thị trường chứng khoán, OTC * Trong đó hai hình thức 1 và 2 Là phổ biến nhất, hình thức này chiếm đến 95% tổng lượng vốn đầu tư vào Việt Nam. Dưới đây là những nội dung tư vấn chi tiết về từng loại hình thức đầu tư nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam. Nhà đầu tư đến công ty luật thường đặt những câu hỏi gì ?: -          Tôi (Công ty tôi) là người nước, tổ chức kinh tế nước....có được đầu tư vào Việt Nam không ? -          Vốn bắt buộc để đầu tư vào Việt Nam là bao nhiêu ? -          Lĩnh vực tôi định đầu tư là.. có được đầu tư kinh doanh không, có điều kiện gì không? -          Tôi định thuê nhà xưởng, thuê đất.. làm nhà máy, xưởng, địa điểm chính tại . pháp luật Việt Nam có cho phép không, tỉnh, thành  đó có tạo điều kiện thuận lợi không, chính sách ưu đãi như thế nào ? -          Vốn có cần có trước không ? -          Tôi tự đầu tư một mình hay phải kết hợp với người Việt Nam ? -          Thời gian đầu tư tại Việt Nam có hạn chế không ? -          Lợi nhuận tôi có được chuyển về nước không ? -          Thủ tục đầu tư có phức tạp không ?   -          Muốn thực hiện đầu tư tôi cần chuẩn bị những gì? -          Giá công ty luật thực hiện thủ tục, tư vấn là bao nhiêu ? -                    Chuyên viên tư vấn cần nắm ngay những thông tin sau của Nhà đầu tư nước ngoài trước khi đưa ra những nhận định, tư vấn: -       Quốc tịch :  Để xác định nhà đầu tư  có thuộc diện nước đã tham gia hay chưa tham gia các hiệp định đa phương, song phương với Việt Nam, họ thuộc diện đầu tư không hạn chế, hạn chế tại Việt Nam hay không? – Cơ bản hiện nay chủ yếu các nhà đầu tư đến công ty luật là khách hàng: Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc, Singapor, Mỹ, Canada, Úc, Pháp. Những nước này Việt Nam hầu như không hạn chế lĩnh vực đầu tư của công dân, tổ chức nước họ. -       Vốn: Tùy thuộc vào các lĩnh vực khác nhau pháp luật Việt Nam sẽ quy định về số vốn; đặc biệt trong các ngành nghề kinh doanh có điều kiện ( o quy định bình đẳng giữa doanh nghiệp có vốn nước ngoài và trong nước nên hầu hết những điều kiện về vốn đối với doanh nghiệp trong nước, giống như doanh nghiệp ngoài nước). Từ đó đề tư vấn cho khách hàng lĩnh vực kinh doanh hợp lý. -        Lĩnh vực đầu tư, ngành nghề đầu tư: Để lưu ý về các ngành nghề đầu tư hạn chế người nước ngoài, các ngành nghề đầu tư độc quyền của nhà nước và các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. -       Mục đích đầu tư: Biết được quy mô, đầu tư lâu dài hay thương vụ, một dự án để tư vấn cho sắc -       Hợp tác kinh doanh hay kinh doanh độc lập, có muốn hợp tác với nhà đầu tư khác không?. -       Địa điểm đầu tư: Do mỗi địa phương có chính sách, điều kiện, những hạn chế, ưu đãi đặc thù và thay đổi liên tục để thu hút nhà đầu tư- Nhà tư vấn cần nắm rõ, tra trên cổng thông tin điện tử của tỉnh, thành nơi nhà đầu tư dự định đầu tư, tuy vậy nhìn chung không địa phương nào có thể ra quy định trái luật, trên luật họ chỉ xe dịch trong khoảng khung cho phép, có tỉnh để an toàn giữ nguyên áp dụng theo luật.    Sau khi có đủ thông tin cần thiết, xác định rõ mục đích yêu cầu của Nhà đầu tư, luật sư, chuyên viên có thể tư vấn ngay, hoặc yêu cầu trả phí tư vấn, tư vấn cho Nhà đầu tư  các vấn đề mà nhà đầu tư thắc mắc và hướng nhà đầu tư đầu tư theo hình thức nào thì đạt yêu cầu, thuận lợi và sử dụng được pháp luật Việt Nam.   Lưu ý: Nhà đầu tư  là người nước ngoài nhưng họ thường có phiên dịch, những bạn kinh doanh tư vấn trước nên đến công ty luật nào và họ đã biết nhiều thông tin, có khi họ đã qua một số công ty luật khác. Vì vậy để chốt được khách hàng luật sư cần: Hiểu biết sâu về lĩnh vực đầu tư, tự tin, thẳng thắn, và giá cả phù hợp. Câu 10. Thành lập công ty hợp danh có yếu tố nước ngoài       Công ty hợp danh là một loại hình công ty đối nhân, được thành lập trên cơ sở sự tin cậy, tín nhiệm nhau giữa các thành viên và nhu cầu hợp tác để tăng tối đa lợi nhuận thu được. Tương tự việc thành lập các doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài khác, trước khi nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập công ty hợp danh thì cần phải có Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và đáp ứng các điều kiện luật định khác. Trong phạm vi bài viết này, Hanoilaw Firm chỉ hướng dẫn thủ tục thành lập công ty hợp danh có yếu tố nước ngoài, vấn đề cấp Giấy chứng nhận đầu tư mời độc giả tham khảo các bài viết tại mục thủ tục đầu tư.      Trước khi tiến hành các thủ tục thành lập công ty hợp danh thì cá nhân cần đáp các điều kiện quy định tại điều 172 Luật doanh nghiệp năm 2014 về điều kiện thành lập công ty hợp danh:      Thứ nhất, về số lượng chủ thể tiến hành thành lập công ty hợp danh: phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty (thành viên hợp danh);     Thứ hai, thành viên hợp danh phải là cá nhân và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty.     Thứ ba, các cá nhân tham gia thành lập công ty hợp danh không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp năm 2014.       Thủ tục thành lập công ty hợp danh có yếu tố nước ngoài:       Bước 1: chuẩn bị hồ sơ.      - Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (theo mẫu)      - Điều lệ công ty       Lưu ý: Tất cả các thành viên hợp danh phải ký vào từng trang Điều lệ.       - Danh sách thành viên (theo mẫu)       - Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ sau:      + Đối với thành viên là cá nhân trong nước: Giấy chứng minh nhân dân hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác;      + Đối với thành viên là cá nhân nước ngoài: Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác;      + Đối với thành viên góp vốn là tổ chức trong nước: Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức và văn bản ủy quyền; Giấy chứng minh nhân dân hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác người đại diện theo ủy quyền;      + Đối với thành viên góp vốn là tổ chức nước ngoài: Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu tương đương khác (đã được hợp pháp hóa lãnh sự) của tổ chức và văn bản ủy quyền; Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác người đại diện theo ủy quyền;      + Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.       - Trường hợp công ty kinh doanh ngành nghề có điều kiện thì ngoài những giấy tờ trên, trong hồ sơ phải kèm theo một những giấy tờ sau:      + Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định.      + Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.        Bước 2: Nộp hồ sơ và nhận kết quả:       - Nộp hồ sơ: Doanh nghiệp nộp hồ sơ tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính hoặc nộp hồ sơ qua mạng.       - Nhận kết quả: Trong thời hạn 03 ngày làm việc, căn cứ vào ngày hẹn trên Giấy biên nhận, doanh nghiệp đến nhận kết quả tại nơi nộp hồ sơ.       Bước 3: Đăng công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp:      Sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.       Bước 4: Khắc dấu pháp nhân:       Sau khi nhận được Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và tiến hành công bố thành lập, doanh nghiệp có thể khắc dấu tại các cơ sở khắc dấu và trước khi sử dụng, doanh nghiệp phải thông báo mẫu dấu trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. [1] Phụ lục I.5 ban hành kèm theo Thông tư số 20/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn đăng ký doanh nghiệp [2] Phụ lục I.9 ban hành kèm theo Thông tư số 20/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn đăng ký doanh nghiệp Câu 11. Điều kiện để thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Pháp luật về doanh nghiệp 2014 đã quy định một số điều kiện để có thể thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài như sau: Thứ nhất, đáp ứng các điều kiện về ngành, nghề nhà đầu tư muốn kinh doanh Theo quy định, nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoàithuộc các ngành, nghề khác nhau phải đáp ứng toàn bộ điều kiện đầu tư đối với các ngành, nghề đó. Trong một số trường hợp như nhà đầu tư không được thực hiện, không đáp ứng điều kiện của ngành, nghề của doanh nghiệp Việt Nam thì phải thực hiện điều chỉnh ngành, nghề trước khi tiếp nhận vốn của nhà đầu tư. Đối với những ngành chưa cam kết hoặc không được quy định tại Biểu cam kết của Việt Nam trong WTO và điều ước quốc tế mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định về điều kiện đầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư sẽ lấy ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý ngành. Tuy nhiên, nếu ngành đã được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài thì không phải thực hiện việc lấy ý kiến của Bộ quản lý ngành. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đã được phép thực hiện hoạt động đầu tư trong các ngành và các ngành này đã được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài, cơ quan đăng ký đầu tư xem xét, quyết định hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trong cùng ngành, nghề đó mà không phải lấy ý kiến của Bộ quản lý ngành. Thứ hai, thực hiện thủ tục đăng ký Sau khi đáp ứng các điều kiện, nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp Việt Nam. Hồ sơ bao gồm văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp và các giấy tờ xác nhận tư cách pháp lý đối với nhà đầu tư. Thứ ba, doanh nghiệp thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài giải trình việc đáp ứng điều kiện: Lưu ý, nhà đầu tư cần giải trình về đáp ứng điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ; hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, doanh nghiệp Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện khác theo quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế: - Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ: Quy định về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ theo quy định của cam kết WTO giữa Việt Nam và các nước thành viên WTO khác, quy định pháp luật Việt Nam. - Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện theo quy định của điều ước quốc tế: lĩnh vực đầu tư theo ngành, nghề của doanh nghiệp Việt Nam, cam kết có đủ năng lực để thực hiện,... [1]Chengwei Liu, The concept of fundamental breach:perspectives from the cisg, unidroit principles and PECL and case law, 2nd edition,2003, p.18. _________________________ TÀI LIỆU THAM KHẢO: 1.Luật Thương mại Việt Nam năm 2005; 2.Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 quy định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế, đại lý, gia công, quá cảnh hàng hoá với nước ngoài; 3.Thông tư số 04/2006/TT-BTM ngày 06/04/2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn thực hiện Nghị định số 12/2006/NĐ-CP; 4.Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế; 5.Incotenms 2000; Hướng dẫn sử dụng Incotenms 2000.