Bài giảng Pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp - Chương III: Giao dịch sáp nhập, mua lại và những vấn đề pháp lý trong giao dịch sáp nhập, mua lại - Phạm Trí Hùng

CHƯƠNG III  Giao dịch sáp nhập, mua lại và những vấn đề pháp lý trong giao dịch sáp nhập, mua lại  1. Các bước trong giao dịch sáp nhập, mua lại 2. Các văn bản, thỏa thuận, hợp đồng trong giao dịch sáp nhập, mua lại Rủi ro Hoạt động sáp nhập, mua lại tiềm ẩn nhiều rủi ro và đầy trở ngại gắn với khả năng xác định đúng đắn tình hình tài chính, giá trị thương hiệu, tình trạng pháp lý và tài sản của doanh nghiệp mục tiêu; cũng như với sự phức tạp và các kẽ hở gây tranh chấp trong hợp đồng và thủ tục xác lập giao dịch; những hạn chế về hệ thống luật, tính chuyên nghiệp, cơ sở dữ liệu thông tin của các nhà tư vấn, môi giới, luật sư, ngân hàng tham gia vào quá trình sáp nhập, mua lại... Các bước trong giao dịch sáp nhập, mua lại Tìm kiếm và lựa chọn đối tác Chuẩn bị thẩm định, xác định giá trị giao dịch Đàm phán, ký kết, thực hiện Hợp đồng Định giá và chuẩn bị cho việc thẩm định doanh nghiệp Định giá doanh nghiệp (hay xác định giá trị doanh nghiệp) là việc ước tính giá trị hiện hữu và tiềm năng của doanh nghiệp tại một thời điểm xác định bằng cách sử dụng các phương pháp định giá thích hợp. Chính do yếu tố xác định “tiềm năng” nên việc định giá trở nên phức tạp hơn nhiều vì nó phụ thuộc vào những điều kiện xảy ra trong tương lai. Định giá và chuẩn bị cho việc thẩm định doanh nghiệp Quá trình thẩm định (Due Diligence) là việc xem xét toàn diện về pháp lý, tài chính và chiến lược tất cả những tài liệu, những quan hệ hợp đồng, lịch sử hoạt động và cấu trúc tổ chức của Bên Bán. Thẩm định là một cuộc kiểm tra thực tế về những giá trị, về các yếu tố nền tảng của giao dịch. Các văn bản, thỏa thuận, hợp đồng trong giao dịch sáp nhập, mua lại Thỏa thuận bảo mật Thỏa thuận nguyên tắc Hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Thỏa thuận bảo mật (i) Trong giai đoạn tìm kiếm đối tác, Bên Bán có thể phải tiết lộ ngày càng nhiều thông tin mật mà không có sự đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch M&A có được thực hiện hay không. Bởi vậy, ngay khi bắt đầu tiếp xúc với Bên Mua, Bên Bán có thể đề xuất ký Thỏa thuận bảo mật (Thoả thuận không tiết lộ, Thỏa thuận độc quyền và bảo mật). Thỏa thuận bảo mật (ii) Thỏa thuận bảo mật liên quan đến cả bên bán, bên mua và bên tư vấn (nếu có); quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin; đưa ra danh sách những thông tin không cần bảo mật như thông tin mà công luận đã biết không phải do hành động vi phạm thỏa thuận của bên nhận tin, thông tin vốn thuộc quyền nắm giữ của bên nhận tin, thông tin do bên nhận tin tự mở rộng, thông tin nhận từ một nguồn khác mà không có giới hạn về việc sử dụng hay tiết lộ. Thỏa thuận bảo mật (iii) Thời hạn của Thỏa thuận bảo mật thông thường từ 3 đến 5 năm. Trong trường hợp một bên vi phạm Thỏa thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra. Thỏa thuận nguyên tắc (i) K hi Bên Bán và Bên Mua đã xây dựng một kế hoạch và một thời gian biểu sơ bộ để hoàn thành giao dịch, đã hoàn thành phân tích lý do thực hiện giao dịch đối với mỗi bên, những cuộc họp nhằm mục đích hiểu lẫn nhau đã diễn ra bước tiếp theo là chuẩn bị và đàm phán về Thỏa thuận nguyên tắc (TTNT) hay có thể được gọi là Ý định thư (Letter of Intent - LOI), Biên bản ghi nhớ, Thư cam kết, Các nội dung chính của thỏa thuận Đây một hợp đồng tạm thời - văn bản có tác dụng điều chỉnh và hướng dẫn cách cư xử của các bên cho đến khi ký kết hợp đồng chính thức và thực hiện giao dịch. Thỏa thuận nguyên tắc (ii) TTNT chính thức hoá các dự định và dự kiến của các bên, ghi nhận những thoả thuận đã đạt được, quy định về các bước tiếp theo, các vấn đề chi tiết để hoàn tất giao dịch. TTNT có thể bao gồm những điều khoản bắt buộc để hoàn tất giao dịch, vạch lộ trình giúp việc đi đến hợp đồng sáp nhập, mua lại dễ dàng. Trong TTNT có thể chính xác đối tượng của giao dịch để tránh hiểu lầm, quy định nghĩa vụ của các bên trong quá trình đàm phán, ghi nhận về các quyền sở hữu trí tuệ (nếu các quyền sở hữu trí tuệ là lý do chính của giao dịch sáp nhập, mua lại), quy định ràng buộc về bảo mật, về luật áp dụng trong giao dịch. Thỏa thuận nguyên tắc (iii) Trong Thỏa thuận nguyên tắc có thể tuyên bố rõ ràng rằng Thỏa thuận nguyên tắc nhìn chung không có tính ràng buộc nhưng có một số điều khoản (có đánh số rõ ràng) có nội dung ràng buộc các bên. Việc ký kết Thỏa thuận nguyên tắc có thể hạn chế Bên Bán tìm kiếm một hợp đồng có lợi hơn. Đối với Thỏa thuận nguyên tắc liên quan đến các công ty đại chúng, pháp luật chứng khoán có thể buộc phải công bố giao dịch rộng rãi ra công chúng Thỏa thuận nguyên tắc có thể bao gồm một số điều khoản ràng buộc Trách nhiệm pháp lý của Bên Bán để hoàn thành giao dịch Bảo vệ thông tin mật Tiếp cận sổ sách và tài liệu Chi phí hủy bỏ Điều khoản không giao dịch Tiền đặt cọc (Hoàn lại và không hoàn lại ) Ảnh hưởng đến người quản lý, nhân viên Các điều kiện thực hiện giao dịch Tiến hành kinh doanh trước khi thực hiện giao dịch Giới hạn công bố rộng rãi và họp báo Chi phí/ môi giới Thỏa thuận nguyên tắc (iv) Bên Mua sẽ muốn chắc chắn rằng Bên Bán có quyền thực hiện giao dịch. Bên Mua sẽ muốn Bên Bán và cố vấn hợp tác toàn diện trong quá trình thẩm định. Chi phí hủy bỏ Bên Mua sẽ muốn thêm một điều khoản vào Ý định thư để dự liệu việc được bù đắp một phần chi phí nếu Bên Bán muốn từ bỏ giao dịch, dù nguyên nhân là do thay đổi hoàn cảnh hay do Bên Bán muốn chấp nhận một đề nghị hấp dẫn hơn từ một người mua khác. Bên Bán có thể muốn một điều khoản để bù đắp những chi phí của mình khi Bên Mua muốn từ bỏ giao dịch hay không thể hoàn thành những nghĩa vụ sơ bộ hay đáp ứng những điều kiện thực hiện giao dịch (ví dụ như không thể có đủ vốn để mua lại). Điều khoản không giao dịch Bên Mua có thể sẽ muốn một khoảng thời gian trong đó có thể chắc chắn rằng Bên Bán sẽ không đàm phán với một người mua khác. Bên Bán có thể đặt một giới hạn hay một ngày hết hạn cho điều khoản này để cho phép mình bắt đầu xem xét một đề nghị khác nếu Bên Mua quá chậm trễ. Tiền đặt cọc Bên Bán sẽ yêu cầu một khoản tiền đặt cọc hay một khoản phí và các bên cần quyết định khoản tiền đặt cọc này sẽ được hoàn lại ở mức độ nào và dưới những điều kiện nào. Thông thường, những vấn đề liên quan đến thời gian về điều khoản này thường khó giải quyết. Bên Mua sẽ muốn hoàn lại 100% tiền đặt cọc nếu Bên Bán không hợp tác và sẽ chỉ đặt cọc sau khi Bên Mua hoàn tất vòng thẩm định đầu tư đầu tiên, để đảm bảo rằng không phát hiện vấn đề chính nào có thể buộc họ phải từ bỏ giao dịch. Tiến hành kinh doanh trước khi thực hiện giao dịch và Chi phí/môi giới Bên Mua thường muốn đảm bảo rằng trạng thái chung của công ty vẫn sẽ được giữ nguyên trong tương lai. Các bên, nếu có thể, nên thỏa thuận xem ai sẽ chịu trách nhiệm chi trả chi phí cho người môi giới đầu tư, tiền hoa hồng, chi phí pháp lý và các chi phí khác gắn liền với giao dịch Khái quát chung về hợp đồng sáp nhập, mua lại Hợp đồng sáp nhập, mua lại phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể; quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch sáp nhập, mua lại; đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả các vấn đề sau giao dịch sáp nhập, mua lại. Hợp đồng sáp nhập, mua lại thường do luật sư của Bên Mua dự thảo, vì Bên Mua chính là người phải chịu trách nhiệm đảm bảo mình mua được những tài sản và nghĩa vụ đã đàm phán mà không phải gánh vác trách nhiệm cho bất kỳ nghĩa vụ không được tiết lộ nào về doanh nghiệp hoặc Bên Bán. Hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (i) Hợp đồng sáp nhập, mua lại là một công cụ để phân phối rủi ro: Bên Mua sẽ muốn Bên Bán phải chịu trách nhiệm về bất cứ vụ kiện hay nghĩa vụ pháp lý sau giao dịch nào phát sinh có liên quan đến những hoạt động xảy ra trong khi Bên Bán sở hữu công ty Những nội dung chủ yếu: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên. Hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (ii) Thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu trong giao dịch, cơ cấu của giao dịch. Trách nhiệm của các bên bao gồm quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiện trước khi hoàn tất giao dịch, các biện pháp để chống lại việc phá vỡ các ràng buộc trách nhiệm. Phân loại hợp đồng sáp nhập, mua lại Hợp đồng mua bán doanh nghiệp (Business acquisition), Hợp đồng mua bán tài sản (Asset acquisition) Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp (Share acquisiton) Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp: Ưu điểm Bên Bán từ bỏ hoàn toàn trách nhiệm và nghĩa vụ đối với công ty mục tiêu hay hoạt động kinh doanh sau khi hoàn tất giao dịch (clean break); Cơ cấu sở hữu của công ty mục tiêu thay đổi; công ty mục tiêu vẫn là chủ sở hữu tài sản, nhà xưởng , Có trách nhiệm với chủ nợ / bên thứ ba; Chuyển quyền sở hữu đơn giản; chuyển giao các hợp đồng với bên thứ ba: tự động / đơn giản (ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt); Không ảnh hưởng nhiều đến vấn đề lao động (do không thay đổi người sử dụng lao động); Thuế trực tiếp đánh trên Bên Bán Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp: Nhược điểm Bên Mua gián tiếp tiếp nhận các nghĩa vụ và trách nhiệm (tương ứng với số cổ phần mua); Có thể phát sinh các trách nhiệm tiềm ẩn; Việc thẩm định hay điều tra mất thời gian hơn để xác định các rủi ro tiềm tàng; Bên Mua không có quyền lựa chọn tài sản; Bên Mua sẽ cần nhiều bảo đảm và cam kết từ Bên Bán liên quan đến công ty mục tiêu (đặc biệt liên quan đến khía cạnh thuế). Hợp đồng mua bán tài sản: Ưu điểm Bên Mua có quyền lựa chọn tài sản; có thể nhận diện các rủi ro và lựa chọn tiếp nhận hay không một số nghĩa vụ; không cần nhiều thời gian cho việc điều tra / thẩm định (do đối tượng mua bán chỉ là tài sản hoặc công việc kinh doanh, trong khi công ty bán vẫn tồn tại và chịu hoàn toàn trách nhiệm/nghĩa vụ với bên thứ ba, thuế ); Bên Mua không cần nhiều bảo đảm hay cam kết của Bên Bán (công ty) do không tiếp nhận các trách nhiệm của công ty mục tiêu (trừ một vài trường hợp như tiếp nhận lao động ) Hợp đồng mua bán tài sản: Nhược điểm Bên Bán (công ty) vẫn có trách nhiệm/nghĩa vụ với bên thứ ba, chủ nợ, người lao động sau khi hoàn tất giao dịch bán tài sản (ngoại trừ có thỏa thuận khác); Thủ tục chuyển quyền sở hữu và các hợp đồng với bên thứ ba phức tạp hơn (theo từng loại tài sản, cần chấp thuận của bên thứ ba ); Bị đánh thuế đánh 2 lần – Bên Bán phải chịu thuế giá trị gia tăng (VAT) và thuế thu nhập doanh nghiệp trước khi phân phối cổ tức cho cổ đông/thành viên; Phát sinh nhiều trách nhiệm đối với người lao động (với Bên Bán) do không có sự thay đổi về người sử dụng lao động Hợp đồng mua bán doanh nghiệp (i) Mua bán doanh nghiệp chính là sự kết hợp giữa mua tài sản và uy tín kinh doanh, thương hiệu, thị phần Mua bán doanh nghiệp được là việc chủ sở hữu doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu có thu tiền một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho người mua. Theo đó, Bên Bán sẽ chấm dứt hoặc thu hẹp hoạt động kinh doanh (tuỳ thuộc vào đối tượng chuyển nhượng là một phần hay toàn bộ doanh nghiệp) còn người mua tiếp nhận doanh nghiệp hoặc phần doanh nghiệp đã mua để tiếp tục khai thác các giá trị của nó vào mục đích kinh doanh Hợp đồng mua bán doanh nghiệp (ii) Ghi nhận thỏa thuận của hai bên về giao dịch, những tài sản hữu hình và vô hình được bán và những trách nhiệm được gánh vác/trao, cách thức bán tài sản và trách nhiệm, các điều kiện và điều khoản của giao dịch, lượng tiền và các điều khoản thanh toán, bảo đảm của Bên Bán về tình trạng và hoạt động của những tài sản được bán, quyền của mỗi bên nếu bên còn lại không được hành động như dự liệu trong hợp đồng hoặc vi phạm trình bày và bảo đảm, thời gian biểu của việc thực hiện giao dịch. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp (iii) Mua bán doanh nghiệp không chỉ dẫn đến chuyển giao tài sản hữu hình mà còn dẫn đến chuyển giao quyền và nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp với người thứ ba, bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với chủ nợ về quyền và nghĩa vụ đối với người lao động, chuyển giao quyền tiếp tục khai thác các giá trị tài sản của doanh nghiệp đã bán Những nội dung chính của hợp đồng sáp nhập, mua lại Phần khởi đầu Các định nghĩa Phần thuật lại chi tiết Các điểm thỏa thuận Các tuyên bố và bảo đảm Các thỏa ước hạn chế Các điều kiện để kết thúc thỏa thuận Bảo đảm bồi thường Điều khoản thi hành Những tuyên bố và bảo đảm Các bên đưa ra cam kết rằng những thông tin và dữ liệu về thực trạng một vấn đề là đúng. Phân bổ rủi ro giữa các bên, buộc Bên Bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khi hoàn tất hợp đồng và buộc Bên Mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất Bên Bán cần chú ý để tránh bị ràng buộc pháp lý với các tuyên bố và bảo đảm được đưa ra trong hợp đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừ các nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ các tuyên bố đã được đưa vào hợp đồng; phân biệt tuyên bố sai vô ý và vô hại với tuyên bố sai cố ý. Các thỏa ước hạn chế Thỏa thuận hạn chế, không cạnh tranh Bảo đảm bồi thường Cơ chế để tránh những rủi ro tài chính trong giao dịch. Định rõ các quyền của Bên Mua và Bên Bán theo đó nêu một bên vi phạm các tuyên bố, cam kết, thoả thuận hạn chế và những ràng buộc khác được ghi trong hợp đồng, bên kia sẽ nhận được bồi thường. Các bên có thể đưa ra một số hạn chế về mức tối thiểu và tối đa của các khoản bồi thường. Bản chất pháp lý của hợp đồng sáp nhập, mua lại Hợp đồng thương mại hay hợp đồng dân sự? Những điều khoản thi hành Các điều khoản mẫu, thường dùng trong hoàn tất một thỏa thuận nhằm đối phó với những vấn đề hành chính, những vấn đề có thể xảy ra.   Mục này sẽ bao gồm các điều khoản về luật có thể áp dụng, về việc ai sẽ là người trả các chi phí pháp lý cho hợp đồng mua bán này, các tuyên bố trong hợp đồng này nên được sử dụng như thế nào, khi nào chúng sẽ có hiệu lực, khả năng chấm dứt của hợp đồng của các bên và hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng. Một số lưu ý Bên Mua và Bên Bán thường nhất trí rằng chi phí của bên nào thì bên đó trả. Bên cạnh đó, Bên Mua sẽ yêu cầu Bên Bán trả các chi phí của họ bằng các nguồn lực riêng chứ không được sử dụng nguồn tài chính của công ty sẽ được bán. Bên Bán sẽ áp đặt một số hạn chế về khả năng lựa chọn của Bên Mua trong việc khi nào và làm thế nào để đưa ra một yêu cầu bồi thường.