Bài giảng Luật thương mại

LUẬT THƯƠNG MẠI VB QUY PHẠM PHÁP LUẬT Luật Doanh nghiệp 2005 Luật Thương mại 2005 Luật Phá sản 2004 Bộ luật Dân sự 2005 Luật Hợp tác xã 2003 NĐ 177/2004/NĐ-CP hướng dẫn một số điều L.HTX 2003 NĐ 88/2006/ND-CP về ĐKKD NĐ 39/2007/NĐ-CP về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh ........ NỘI DUNG NGHIÊN CỨU Chuyên đề 1 . Chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế VN hiện nay Chuyên đề 2. Thủ tục thành lập DN Chuyên đề 3. Tổ chức lại, giải thể, phá sản Chuyên đề 4. Các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh – thương mại 1. Khái niệm kinh doanh 2. Các loại chủ thể kinh doanh 3. Khái niệm và đặc điểm của chủ thể kinh doanh có ĐKKD theo Luật DN 2005 (doanh nghiệp) NỘI DUNG CHUYÊN ĐỀ 1 1. KHÁI NIỆM KINH DOANH “ Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một , một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi ” 2. CÁC LOẠI CHỦ THỂ KD Chủ thể kinh doanh không đăng ký kinh doanh (ĐKKD): bán hàng rong, trồng cây, nuôi trồng thủy sản Chủ thể kinh doanh có ĐKKD (thương nhân): Có mã số thuế và có hoá đơn (nếu đăng ký nộp thuế theo doanh số). THƯƠNG NHÂN LÀ GÌ? Th­¬ng nh©n bao gåm tæ chøc kinh tÕ ®­îc thµnh lËp hîp ph¸p, c¸ nh©n ho¹t ®éng th­¬ng m¹i mét c¸ch ®éc lËp, th­êng xuyªn vµ cã ®¨ng ký kinh doanh. CHỦ THỂ KD CÓ ĐKKD(THƯƠNG NHÂN), GỒM: (2) Doanh nghiệp : có con dấu tròn (1) Hộ kinh doanh : khg có con dấu tròn 3. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA DN  a) Doanh nghiệp (DN) là gì?  DN là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ổn định, được ĐKKD theo quy định nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh. b) Đặc điểm của doanh nghiệp: DN phải có tên gọi; DN phải có trụ sở; DN phải có tài sản; DN phải ĐKKD theo quy định của PL. Điều kiện cơ bản để thành lập DN Thủ tục chung để thành lập DN NỘI DUNG CHUYÊN ĐỀ 2 1. ĐIỀU KIỆN CƠ BẢN ĐỂ THÀNH LẬP DN Các điều kiện pháp lý khung của ĐKKD: chủ thể ĐKKD tài sản trong ĐKKD ngành, nghề ĐKKD tên và địa chỉ của doanh nghiệp số lượng thành viên và cơ chế quản lý, điều hành hoạt động của DN a) Ai được thành lập DN ? Xác định chủ thể có được ĐKKD hay không?  Xem: Điều 13 LDN  Mọi cá nhân, tổ chức VN và nước ngoài đều có quyền thành lập và quản lý DN tại VN, trừ 1 số TH bị cấm theo qđ PL .  Cá nhân, tổ chức cũng có quyền mua cổ phần của cty cổ phần, góp vốn vào cty TNHH, trừ một số TH bị cấm theo qđ PL. NHẬN XÉT b) Điều kiện về tài sản trong ĐKKD * DN phải có tài sản: TS DN được hiểu là toàn bộ TS thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của nhà kd, phục vụ cho hđ nghề nghiệp như: tiền VN, ngoại tệ chuyển đổi, vàng, nhà xưởng, máy móc, thiết bị, nguyên, nhiên vật liệu, quyền sd đất, công nghệ, bản quyền SH công nghệ, bí quyết kinh tế, các quyền về TS. Các DN phải đăng ký số vốn tự có khi thành lập và định kỳ báo cáo, cập nhật thông tin về số vốn đó với cơ quan ĐKKD để cơ quan này định kỳ cung cấp cho các CQNN khác có thẩm quyền trong việc quản lý DN và những người khác có nhu cầu. Phân biệt Vốn điều lệ với Vốn pháp định ?  Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty. Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. c) Điều kiện về ngành nghề ĐKKD * PLVN QUY ĐỊNH: những ngành nghề nào mà PL không cấm thì đều được phép KD . Các ngành nghề được chia làm 3 nhóm chính như sau: Ngành nghề cấm kinh doanh Ngành nghề hạn chế KD Ngành nghề còn lại (không thuộc các loại trên) Cụ thể như sau: Ngành nghề cấm KD  Đó là các ngành nghề liên quan đến ANQG, vi phạm thuần phong mỹ tục của dân tộc. - Ngành nghề hạn chế KD, gồm có: KD có điều kiện; KD cần có chứng chỉ hành nghề (CCHN); KD cần có vốn pháp định. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện  Là những ngành,nghề mà theo yêu cầu quản lý, điều tiết nền kinh tế, Nhà nước xác định DN cần phải có những điều kiện nhất định thì mới bảo đảm tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu quả hoặc Nhà nước không khuyến khích mà hạn chế kinh doanh Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh  Phải được ban hành bằng các VB là: Luật Pháp lệnh Nghị định Quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Điều kiện KD thể hiện dưới các hình thức: Giấy phép kinh doanh; Giấy chứng nhận đủ điều kiện KD; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Xác nhận vốn pháp định; Chấp thuận khác của CQNN có thẩm quyền; Những yêu cầu khác do pháp luật quy định DN phải thực hiện hoặc phải có nhưng không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của CQNN có thẩm quyền Ngành, nghề KD có điều kiện: Karaoke, quảng cáo, trò chơi điện tử, vũ trường, hành nghề y dược,DN cần phải đáp ứng 1 số đ.kiện do PL quy định  Để kd các ngành này, cần phải có giấy phép con (bên cạnh GCN ĐKKD). Có những ngành về hình thức không cấm nhưng không thể xin được giấy phép con thì cũng giống như cấm. VD : ĐKKD vũ trường thời điểm này là hầu như không được. - Ví dụ về ngành nghề cần có CCHN : Dịch vụ pháp lý; Dịch vụ khám, chữa bệnh và kd dược phẩm; Dịch vụ thú y và kd thuốc thú y; Kd dịch vụ thiết kế công trình; Dịch vụ kiểm toán; Kd môi giới chứng khoán;... *LƯU Ý: Mỗi cá nhân chỉ được sd CCHN để ĐKKD tại 1 DN. PL quy định người có CCHN là Gi ám đốc hoặc người qu ản lý khác (Ph ó GĐ chẳng hạn) và chủ DN có thể thuê người có CCHN về làm qlý cho mình). CCHN l à sự cam kết chịu trách nhiệm của DN đối với chất lượng, sp, dvụ mà DN cung cấp. d) Điều kiện về tên và địa chỉ của DN Đ.31  Đ.34 LDN 2005 - Tên DN phải đáp ứng đủ các yêu cầu : Là tiếng Việt, phát âm được Tên = loại hình DN + tên riêng DN Công ty TNHH Đại Phát -Tên DN bằng tiếng nước ngoài: dịch từ tiếng Việt hoặc đơn giản là tiếng Việt không dấu. VD : NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM Vietnam bank Industry and Trade Nghị định 88/2006/NĐ-CP: (Đ.10  Đ.13) Không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với DN đã đăng ký trong phạm vi tỉnh : đọc giống, trùng tên viết tắt, trùng tên bằng tiếng nước ngoài; chỉ khác bởi số tự nhiên, chữ cái, số thứ tự; &; tân, mới; miền bắc, trung, nam, đông, tây Không được sử dụng tên CQNN, lực lượng vũ trang, tổ chức CT-XH để làm toàn bộ hoặc một phần tên tên riêng. Không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục. * Quy định về trụ sở của DN (Đ.35LDN) Trụ sở chính của DN là địa điểm liên lạc, giao dịch của DN; phải ở trên lãnh thổ VN, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có). DN phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan ĐKKD trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD.  Trụ sở của DN đóng vai trò rất quan trọng vì Nhà nước sẽ dựa vào địa chỉ của trụ sở này để tiến hành các biện pháp QLNN. DN có thể mở văn phòng đại diện hoặc chi nhánh: Văn phòng đại diện : chỉ có giao dịch, không được sxkd và không được tiến hành các hđ sinh lợi. Chi nhánh : được phép tiến hành các hoạt động như là công ty mẹ. đ) Bảo đảm số lượng thành viên và cơ chế quản lý, điều hành hoạt động của doanh nghiệp Doanh nghiệp phải xác định và đăng ký người đại diện theo pháp luật trong quan hệ với các cơ quan nhà nước và quan hệ với doanh nghiệp khác, khách hàng Đối với các loại hình doanh nghiệp hình thành trên cơ sở góp vốn của nhiều cá nhân, tổ chức, pháp luật các nước khác cũng như của Việt Nam có quy định về số thành viên và phải có Điều lệ doanh nghiệp . Quy định khống chế có thể là tối thiểu hoặc tối đa số thành viên trong mỗi loại hình doanh nghiệp. 2. Thủ tục chung để thành lập DN Thủ tục thành lập DN là 1 thủ tục hành chính , là xác nhận quyền KD của nhà đầu tư (khác thủ tục tư pháp). Có 02 bước thành lập DN: + Đăng ký kinh doanh + Công khai hoá a) ĐĂNG KÝ KINH DOANH Người thành lập DN nộp hồ sơ ĐKKD, đầy đủ và đúng quy định tại CQ ĐKKD có thẩm quyền. Hồ sơ ĐKKD của DN  tuỳ loại hình DN (từ Đ.16 - Đ.19 LDN 2005 và Đ.14 -16 Nghị định 88/2006/NĐ-CP) Lưu ý: Việc thành lập các doanh nghiệp có toàn bộ vốn đầu tư là nguồn vốn trong nước và doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được thực hiện theo quy trình quy định tại Luật DN và Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh Hồ sơ ĐKKD của DN: 1. Giấy đề nghị ĐKKD của DN; 2. Điều lệ, đối với các DN là công ty ; 3. Danh sách thành viên đối với công ty TNHH, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần; Hồ sơ ĐKKD của DN (tt): 4. Bản sao CMND, hộ khẩu của các sáng lập viên, của người đại diện theo pháp luật của DN; 5. Đối với DN kd các ngành nghề đòi hỏi phải có VPĐ, CCHN hoặc giấy phép kd thì phải có thêm các chứng chỉ, giấy phép do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật. CQ ĐKKD xem xét và cấp GCN ĐKKD trong thời hạn 10 ngày làm việc , kể từ ngày nhận hồ sơ;  Nếu từ chối cấp GCN ĐKKD thì thông báo bằng VB cho người thành lập DN biết. Lưu ý : Thời hạn cấp GCN ĐKKD gắn với dự án đầu tư cụ thể thực hiện theo quy định của PL về đầu tư. b) CÔNG KHAI HOÁ Đăng báo v/v bố cáo thành lập DN trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD . Các thủ tục khác sau khi ĐKKD (SV tự tham khảo)  Đăng ký mã số thuế (tại CQ Thuế) Đăng ký con dấu (tại CQ CA) Thực hiện góp vốn, tuyển dụng Lưu ý: Thông tư liên tịch số 05/2008/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 29/7/2008 (thay thế Thông tư liên tịch số 02/2007/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 27/02/2007) hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết ĐKKD, đăng ký thuế và đăng ký con dấu đối với doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Tổ chức lại DN Giải thể DN Phá sản DN NỘI DUNG CHUYÊN ĐỀ 3 1. TỔ CHỨC LẠI DOANH NGHIỆP Chia doanh nghiệp : Chia cty A thành  Cty B, Cty C Tách doanh nghiệp : Tách khỏi cty A  Cty A, cty B Hợp nhất doanh nghiệp : Hợp nhất cty A với cty B  Cty C Sáp nhập doanh nghiệp : Sáp nhập cty A vào cty B  Cty B Chuyển đổi doanh nghiệp  cty TNHH, cty cổ phần (Đ.150 L.DN) - Cty TNHH và cty cổ phần được chia thành một số cty cùng loại - Cty bị chia sẽ chấm dứt sự tồn tại - Các cty mới phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, HĐLĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty bị chia  A = B, C, D,.. 1.1 Chia cty:  cty TNHH, cty cổ phần (Đ.151 L.DN) - Cty TNHH và cty CP được tách thành một số cty cùng loại, một phần TS, quyền và nghĩa vụ của cty bị tách được chuyển sang cty được tách mà không chấm dứt sự tồn tại của cty bị tách - Cty được tách và cty bị tách phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, HĐLĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty bị tách  A = A, B, C, .. 1.2. Tách cty:  tất cả loại hình cty (Đ.152 L.DN) - 2 hay một số cty cùng loại hợp nhất thành một cty mới bằng chách chuyển toàn bộ TS, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp vào cty hợp nhất - Các cty bị hợp nhất chấm dứt sự tồn tại - Cty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, HĐLĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty bị hợp nhất  A + B,. .. = C 1.3. Hợp nhất cty:  tất cả loại hình cty (Đ.153 L.DN) - Một hay một số cty cùng loại sáp nhập vào một cty khác bằng cách chuyển toàn bộ TS, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang cty nhận sáp nhập - Chấm dứt sự tồn tại của cty bị sáp nhập - Cty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, HĐLĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty bị sáp nhập  A, B,  C = C 1.4. Sáp nhập cty:  cty TNHH, cty cổ phần (Đ.154, 155 L.DN) - Cty cổ phần có thể chuyển đổi thành cty TNHH và ngược lại - Cty bị chuyển đổi chấm dứt sự tồn tại - Cty chuyển đổi được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, HĐLĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty bị chuyển đổi  CTY TNHH  CTY CỔ PHẦN 1.5. Chuyển đổi cty: 2. GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP 2.1. Khái niệm: Giải thể doanh nghiệp được nhìn nhận là việc một doanh nghiệp chấm dứt các hoạt động kinh doanh, không tiếp tục tồn tại trên thị trường với tư cách là một chủ thể kinh doanh. Hậu quả của giải thể là mất đi một chủ thể pháp lý đã ĐKKD. 2.2. Phân loại giải thể  Giải thể tự nguyện Giải thể bắt buộc . * L ưu ý : Giải thể tự nguyện hay bắt buộc thì doanh nghiệp chỉ được phép giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. (1) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ Cty mà không có QĐ gia hạn; (2) Theo QĐ của chủ DN; (3) DN không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật DN trong thời hạn sáu tháng liên tục; (4) DN bị thu hồi giấy chứng nhận ĐKKD. 2.3. DN bị giải thể trong các trường hợp: DN bị thu hồi GCN ĐKKD: DN phải giải thể trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày bị thu hồi. Trình tự và thủ tục giải thể được thực hiện như trên. Sau 6 tháng mà CQ ĐKKD không nhận được hsơ giải thể DN thì DN đó coi như đã được giải thể và bị xoá tên trong sổ ĐKKD. Người đại diện theo PL, các thành viên đối với cty TNHH, chủ SH cty, các thành viên HĐQT, các thành viên HDliên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác chưa thanh toán. 2.4. Thủ tục giải thể: (Đ.158 LDN)  + Thông qua QĐ giải thể DN + Thanh lý TS và thanh toán các khoản nợ + Gửi hồ sơ giải thể DN đến cơ quan ĐKKD + CQĐKKD xoá tên DN trong sổ ĐKKD, trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể DN Các khoản nợ của DN được thanh toán theo thứ tự sau đây: (1) Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, BHXH theo quy định của PL và các quyền lợi khác của NLĐ theo thỏa ước LĐTT và HĐLĐ đã ký kết; (2) Nợ thuế và các khoản nợ khác. (3) Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể DN, phần còn lại thuộc về chủ DNTN, các thành viên, cổ đông hoặc CSH cty. 3. PHÁ SẢN DN, HTX 3.1. DN lâm vào tình trạng phá sản L.Công ty 1990: “Cty gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hđ KD đến mức tại một thời điểm tổng trị giá các TS còn lại của cty không đủ thanh toán tổng số các khoản nợ đến hạn”  Chưa phản ánh đầy đủ sự bế tắc của DN vì mới chỉ căn cứ vào một thời điểm khó khăn nhất định L.PS 1993: “Là DN gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động KD sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”  DN đã kiệt quệ hoàn toàn, làm cho quyền lợi của chủ nợ bị ảnh hưởng nghiêm trọng L.PS 2004 (hiện hành): “Là DN không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu”  Là căn cứ khởi đầu cho một quá trình tiến hành các thủ tục giải quyết PS 3.2. Phân loại phá sản  Dựa vào nguyên nhân: + Phá sản trung thực + Phá sản gian trá 3.2. Phân loại phá sản  Dựa vào cơ sở phát sinh quan hệ pháp lý: + Phá sản tự nguyện + Phá sản bắt buộc 3.2. Phân loại phá sản  Dựa vào đối tượng và phạm vi điều chỉnh của pháp luật: + Phá sản doanh nghiệp + Phá sản cá nhân 3.3. Pháp luật phá sản của VN  Sự hình thành và phát triển pháp luật về phá sản ở VN Luật Phá sản 1993 (01/7/1994) Luật Phá sản 2004 (25/10/2004) 3.4. Vai trò của pháp luật phá sản  Là công cụ pháp lý để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các chủ nợ đảm bảo việc đòi nợ công bằng, trật tự 3.4. Vai trò của pháp luật phá sản  Là công cụ pháp lý bảo vệ lợi ích hợp pháp của con nợ, giải phóng con nợ khỏi nghĩa vụ trả nợ và tạo cơ hội cho con nợ có được sự khởi đầu mới. 3.4. Vai trò của pháp luật phá sản  Bảo vệ quyền lợi của NLĐ Góp phần tổ chức, cơ cấu lại nền KT Góp phần bảo đảm trật tự kỹ cương XH 3.5. Nội dung cơ bản của Luật Phá sản 2004   Giải thích từ ngữ: Tình trạng phá sản: DN không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản. Chủ nợ có bảo đảm: khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc người thứ ba. Chủ nợ có bảo đảm một phần: khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc người thứ ba, tuy nhiên giá trị TS bảo đảm ít hơn khoản nợ. Chủ nợ không có bảo đảm: là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng TS. Doanh nghiệp theo LDN 2005, LDNNN 2003 HTX, Liên hiệp HTX theo L.HTX 2003 Đối tượng áp dụng:  Thẩm quyền giải quyết phá sản: TAND cấp huyện : HTX đã ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp huyện đó. TAND cấp tỉnh : DN, HTX đã ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp tỉnh đó và DN có vốn nước ngoài có trụ sở chính đặt tại tỉnh đó. Thủ tục phá sản:  Bước 1 : Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; Bước 2 : Tổ chức hội nghị chủ nợ và thủ tục phục hồi kinh doanh ; Bước 3 : Thanh lý TS và thanh toán nợ ; Bước 4 : Tuyên bố DN, HTX bị phá sản. Bước 1 : Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục PS Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục PS Quyết định mở thủ tục PS Lưu ý: Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán quyết định: Hoặc quyết định chuyển từ bước 1 sang bước 2 hoặc bước 3 Hoặc tuyên bố DN bị phá sản.  Đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Chủ nợ không có bảo đảm hoặc chủ nợ có bảo đảm một phần Đại diện của NLĐ hoặc đại diện CĐ Chủ sở hữu DNNN Cổ đông công ty cổ phần Thành viên hợp danh của cty HD  Đối tượng có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản  Chủ DN hoặc đại diện hợp pháp của DN, HTX  Các biện pháp bảo toàn TS của DN, HTX lâm vào tình trạng PS Sau khi có QĐ mở thủ tục PS của TA cấm: cất giấu, tẩu tán TS; thanh lý nợ không có bảo đảm; từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành khoản nợ có bảo đảm bằng TS của DN mắc nợ  Các biện pháp bảo toàn TS của DN, HTX lâm vào tình trạng PS - Tuyên bố vô hiệu đ/v một số giao dịch nhằm cất giấu, tẩu tán TS, gây thiệt hại cho chủ nợ trong thời gian 3 tháng trước ngày TA thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục PS  Các biện pháp bảo toàn TS của DN, HTX lâm vào tình trạng PS - Đình chỉ thực hiện các HĐ đang có hiệu lực, đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện nếu xét thấy có lợi hơn cho DN, HTX  Các biện pháp bảo toàn TS của DN, HTX lâm vào tình trạng PS Áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn TS của con nợ; cấm hoặc buộc thực hiện một số hành vi nhất định Đình chỉ THADS hoặc giải quyết VA có liên quan đến TS của DN, HTX mắc nợ Bước 2 : Tổ chức hội nghị chủ nợ và thủ tục phục hồi kinh doanh Hội nghị chủ nợ Thẩm phán được phân công phụ trách có thẩm quyền triệu tập Hội nghị chủ nợ Hội nghị hợp lệ khi: + có quá ½ số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên + có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ (có thể triệu tập một lần hoặc 2 lần) Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh Xd và thông qua ph/án phục hồi hđ KD Th/hiện và giám sát ph/án phục hồi hđ KD - Đình chỉ thủ tục phục hồi hđ KD nếu có một trong các trường hợp: + DN, HTX đã thực hiện xong phương án phục hồi hđ KD + Được quá ½ số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ. Bước 3 : Thanh lý TS và thanh toán nợ - Đã được nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh mà vẫn không phục hồi được * Tổ quản lý, thanh lý TS  Thành phần gồm: - 1 chấp hành viên cùng cấp làm Tổ trưởng - 1 cán bộ TA - 1 đại diện chủ nợ đại diện hợp pháp của DN, HTX Nếu cần thiết, TP xem xét, quyết định có đại diện công đoàn, đại diện NLĐ, đại diện các cơ quan chuyên môn Nhiệm vụ, quyền hạn (Đ.10 L.PS 2004) * Thứ tự phân chia TS, thanh toán nợ Hoàn trả giá trị TS đã được áp dụng biện pháp đặc biệt cho Nhà nước (nếu có). Các khoản nợ có bảo đảm và có bảo đảm một phần Giá trị tài sản còn lại của DN, HTX được thực hiện theo thứ tự ưu tiên: + Thứ nhất , phí phá sản + Thứ hai , các khoản nợ của NLĐ + Thứ ba , các khoản nợ không có bảo đảm (nếu giá trị tài sản không đủ để trả nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng). * Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản trong trường hợp đặc biệt - Khi hội nghị chủ nợ không thành Sau khi có Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất: + DN, HTX không xây dựng phương án phục hồi hđ KD; + Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hđ KD; + DN, HTX không thực hiện hoặc thực hiện không đúng phương án phục hồi hđ KD. Bước 4 : Tuyên bố DN, HTX bị PS Thẩm phán ra quyết định tuyên bố DN, HTX bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản. Trong thời hạn 15 ngày , kể từ ngày ra quyết định tuyên bố DN, HTX bị phá sản Toà án phải gửi và công khai quyết định đó như khi ra quyết định mở thủ tục phá sản. Trong thời hạn 10 ngày , kể từ ngày QĐ có hiệu lực, TA phải gửi QĐ cho CQ ĐKKD để xoá tên trong sổ ĐKKD. * Toà án có thể ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, HTX bị phá sản trong một số trường hợp đặc biệt : không cần phải triệu tập hội nghị chủ nợ không cần phải áp dụng thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý tài sản 1) Chủ DN, HTX hoặc đại diện hợp pháp của DN, HTX yêu cầu mở thủ tục phá sản: + không có tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hết hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do toà án ấn định. 2) DN, HTX lâm vào tình trạng PS: + không còn tài sản + hoặc còn nhưng không đủ để thanh toán phí phá sản sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và nhận các tài liệu giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến. Phí phá sản:  Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản theo QĐ của TA, trừ TH người nộp đơn là NLĐ thì không phải nộp. Phí phá sản:  * Phí phá sản do NSNN tạm ứng trong các trường hợp: Người nộp đơn thuộc trường hợp không phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản; Người nộp đơn không có tiền để nộp nhưng có các TS khác. GIẢI THỂ Nhiều lý do Thủ tục hành chính Chấm dứt sự tồn tại Thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác Người quản lý, điều hành DN ít gánh chịu hậu quả PH Á SẢN Chỉ có một lý do Thủ tục tư pháp Chưa hẳn Phân chia tài sản còn lại của DN theo thứ tự ưu tiên Người quản lý, điều hành DN gánh chịu hậu quả nặng nề hơn Phân biệt giữa giải thể và phá sản Chuyên đề 4.CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH – THƯƠNG MẠI NỘI DUNG CHUYÊN ĐỀ 4 1. Thương lượng 2. Hòa giải 3. Trọng tài thương mại 4. Toà án * Yêu cầu của quá trình giải quyết tranh chấp trong KD - TM Nhanh chóng, thuận lợi, không làm hạn chế, cản trở các hoạt động kinh doanh Khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác, tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh Giữ bí mật kinh doanh, uy tín của các bên trên thương trường Kinh tế nhất, ít tốn kém nhất. 1) Thương lượng Là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không cần đến vai trò của người thứ 3, các bên cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, bàn bạc, tìm các biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất để tự giải quyết các bất đồng. * Ưu:  Đơn giản, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phiền phức Ít tốn kém và không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên, giữ được bí mật kinh doanh * Nhược:  Thương lượng thành công hay thất bại phụ thuộc vào thiện chí của các bên, nếu thiếu thiện chí thì quá trình giải quyết thường kéo dài, thậm chí bế tắc buộc các bên phải tìm kiếm hình thức khác sẽ mất nhiều thời gian hơn Kết quả thương lượng chỉ được bảo đảm bằng sự tự giác thực hiện của các bên, nên trong nhiều trường hợp tính khả thi thấp. 2) Hòa giải Là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ 3 độc lập, do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định, làm vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hòa. 3) Trọng tài Là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài viên, với tư cách là bên thứ 3 độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng việc đưa ra một phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thực hiện. * Ưu:  Tính chung thẩm: đa số các quyết định trọng tài không bị kháng cáo chỉ có thể dựa vào vài lý do để khước từ quyết định trọng tài (hủy quyết định trọng tài) Quyết định trọng tài đạt được sự công nhận quốc tế thông qua một loạt các công ước quốc tế Cơ quan trọng tài hoàn toàn trung lập . Các bên có quyền bình đẳng trong việc lựa chọn : nơi tiến hành tố tụng trọng tài, ngôn ngữ sử dụng, quy tắc tố tụng, quốc tịch của các trọng tài viên và đại diện pháp lý * Ưu:  Năng lực chuyên môn cao, hiểu biết sâu trong lĩnh vực kinh doanh , các bên có thể lựa chọn trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao, thông thường trọng tài viên theo vụ kiện từ đầu đến cuối Tính linh hoạt: đa số các quy tắc tố tụng trọng tài quy định rất linh hoạt việc xác định thủ tục trọng tài, phiên họp giải quyết tranh chấp, nơi các trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo quyết định trọng tài Thời gian: nhanh hơn tố tụng TA do các bên quyết định Tính bí mật: không tổ chức công khai, chỉ các bên nhận được quyết định * Nhược:  Phí tổn: các bên phải trả trước các khoản thù lao, chi phí đi lại và ăn ở cho trọng tài viên, cũng như chi phí hành chính cho tổ chức trọng tài quy chế Các trọng tài viên gặp khó khăn trong quá trình điều tra, không có quyền triệu tập bên thứ ba khi chưa có sự đồng ý của họ 4) Tòa án Là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán, nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế. * Ưu:  Trình tự, thủ tục tố tụng chặt chẽ và hiệu lực phán quyết có tính khả thi cao hơn so với tố tụng trọng tài TA đại diện cho chủ quyền quốc gia, có điều kiện tốt hơn các trọng tài viên trong việc tiến hành điều tra, có quyền cưỡng chế, triệu tập bên thứ ba đến tòa Các bên không phải trả thù lao cho thẩm phán, phí hành chính rất hợp lý (chủ yếu thù lao cho luật sư) * Nhược :  Phán quyết của TA thường bị kháng cáo, quá trình tố tụng có thể bị trì hoãn và kéo dài Không phải tất cả các thẩm phán đều có chuyên môn sâu về kinh doanh, đặc biệt HTND có thể hoàn toàn không hiểu biết về kinh doanh Nguyên tắc xét xử công khai không bảo vệ bí mật kinh doanh và uy tín trên thương trường cho các bên. * Nhược :  Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài: + Phán quyết của TA thường khó đạt được sự công nhận quốc tế + Mặc dù thẩm phán quốc gia có thể khách quan, họ vẫn buộc phải sử dụng ngôn ngữ và áp dụng quy tắc tố tụng của quốc gia họ và thường cùng quốc tịch với một bên.