Luật thương mại - Ths: Võ Thị Thúy Loan

doanh nghiệpDoanh nghiệp phải xác định và đăng ký người đại diện theo pháp luật trong quan hệ với các cơ quan nhà nước và quan hệ với doanh nghiệp khác, khách hàngĐối với các loại hình doanh nghiệp hình thành trên cơ sở góp vốn của nhiều cá nhân, tổ chức, pháp luật các nước khác cũng như của Việt Nam có quy định về số thành viên và phải có Điều lệ doanh nghiệp.Quy định khống chế có thể là tối thiểu hoặc tối đa số thành viên trong mỗi loại hình doanh nghiệp. Ví dụ: công ty cổ phần tối thiểu phải là 3; công ty TNHH hai thành viên trở lên tối đa không quá 50 tv2. Thủ tục chung để thành lập DN Thủ tục thành lập DN là 1 thủ tục HC, là xác nhận quyền kd của nhà đầu tư (khác thủ tục tư pháp).Có 02 bước thành lập DN: + Đăng ký kinh doanh+ Công khai hoáTình huống trước khi ĐKKD:Trong 1 thỏa thuận của các sáng lập viên về thành lập Cty TNHH X có quy định, các sáng lập viên nhất trí để ông A ký hợp đồng thuê căn hộ M để làm trụ sở kd của cty. Thực hiện theo thỏa thuận, ông A đã lấy danh nghĩa của mình để ký hợp đồng thuê căn hộ này. Câu hỏi:1/ Khi cty TNHH X được thành lập thì hợp đồng thuê căn hộ đó sẽ được xử lý ntn?2/ Trường hợp cty TNHH X không được thành lập thì ông A có phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với hợp đồng thuê nhà đó không?Tại sao?a) ĐĂNG KÝ KINH DOANHNgười thành lập DN nộp hồ sơ ĐKKD, đầy đủ và đúng quy định tại CQ ĐKKD có thẩm quyền.* Hồ sơ ĐKKD của DN  tuỳ loại hình DN (từ Đ.16-Đ.19LDN 2005 và Đ.14-16 Nghị định 88/2006/NĐ-CP)Hồ sơ ĐKKD của DN:1. Giấy đề nghị ĐKKD của DN; 2. Điều lệ, đối với các DN là công ty;3. Danh sách thành viên đối với công ty TNHH, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần;Hồ sơ ĐKKD của DN (tt):4. Bản sao CMND, hộ khẩu của các sáng lập viên, của người đại diện theo pháp luật của DN;5. Đối với DN kd các ngành nghề đòi hỏi phải có VPĐ, CCHN hoặc giấy phép kd thì phải có thêm các chứng chỉ, giấy phép do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật. CQ ĐKKD xem xét và cấp gcn ĐKKD trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ;  Nếu từ chối cấp gcn ĐKKD thì thông báo bằng VB cho người thành lập DN biết. Tình huống thảo luận:Theo qđ của LDN, thời gian cấp GCN ĐKKD là 10 ngày. Vậy khi ông M nộp hồ sơ đăng ký đã quá thời hạn 15 ngày mà cơ quan ĐKKD không có thông báo bằng VB v/v từ chối hay chấp nhận thì ông M có được coi là đã ĐKKD hợp pháp và hđkd bình thường theo qđ của PL hay không?Tại sao?Lưu ý:Thời hạn cấp GCN ĐKKD gắn với dự án đầu tư cụ thể thực hiện theo quy định của PL về đầu tư.b) CÔNG KHAI HOÁĐăng báo v/v bố cáo thành lập DN trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD.* Các thủ tục khác sau khi ĐKKD (SV tự tham khảo)Đăng ký mã số thuế (tại CQ Thuế)Đăng ký con dấu (tại CQ CA)Thực hiện góp vốn, tuyển dụngLưu ý:Thông tư liên tịch số 05/2008/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 29/7/2008 (thay thế Thông tư liên tịch số 02/2007/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 27/02/2007) hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết ĐKKD, đăng ký thuế và đăng ký con dấu đối với doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo Luật Doanh nghiệpIII. Đăng ký những thay đổi của DN (sv tự tham khảo):(1) Đăng ký bổ sung, thay đổi nội dung ĐKKD: ngành, nghề kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính, thay đổi về chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh; tên doanh nghiệp; người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; thành viên công ty; vốn đầu tư của doanh nghiệp tư nhân và vốn điều lệ của công ty; Thông báo doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh.(2) Tổ chức lại doanh nghiệp2.1. Chia doanh nghiệp: Chia cty A thành  Cty B, Cty C2.2. Tách doanh nghiệp: Tách khỏi cty A  Cty A, cty B2.3. Hợp nhất doanh nghiệp: Hợp nhất cty A với cty B  Cty C2.4. Sáp nhập doanh nghiệp: Sáp nhập cty A vào cty B  Cty B2.5. Chuyển đổi doanh nghiệpChương II. (tt) III. Hộ kinh doanh - Doanh nghiệp tư nhânA. Hộ kinh doanh1. Khái niệm: * Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân VN hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ. * Hộ kinh doanh chỉ được ĐKKD tại một địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.2. Đặc điểm pháp lý của Hộ kinh doanhHộ kinh doanh do một cá nhân, một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ.Hộ kinh doanh thường tồn tại với quy mô nhỏ.Chủ hộ kd phải chịu trách nhiệm vô hạn trong hđkd.3. ĐKKD đối với hộ kinh doanha) Điều kiện ĐKKD:- Chủ thể: công dân VN đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.- Ngành nghề: PL không cấm. - Tên gọi của hộ kd:Tương tự như DN.Tên riêng của hộ kd không được trùng với tên riêng của hộ kd đã đăng ký trong phạm vi huyện.b) Thủ tục ĐKKDCá nhân hoặc người đại diện HGĐ:+ Gửi giấy đề nghị ĐKKD hộ kd kèm theo bản sao GCMND (Bản sao CCHN, VB xác nhận VPĐ nếu kd ngành nghề PL yêu cầu) đến CQ ĐKKD cấp huyện nơi đặt địa điểm kd (Khi kd lưu động có thể chọn địa điểm kd nơi đký HKTT/tạm trú).+ Nộp lệ phí ĐKKD.+ Bổ sung hsơ chưa đầy đủ.Cơ quan ĐKKD:+ Nhận giấy đề nghị ĐKKD của Hộ+ Trao biên nhận cho chủ Hộ+ Cấp gcn ĐKKD trong 5 ngày. Gửi bản sao gcn ĐKKD Hộ kd đến CQ thuế cùng cấp; Sở chuyên ngành (tuần thứ 1 hàng tháng). B. Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) 1. Khái niệm: - DNTN là DN do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ TS của mình về mọi hoạt động DN. Do không có yêu cầu về quốc tịch VN như trường hợp hộ kd, cho nên một ngưòi nước ngoài, một Việt kiều đều có thể mở DNTN tại VN. 2. Đặc điểm pháp lý DNTN: DNTN là DN một chủDNTN không có tư cách pháp nhânChủ DNTN chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ phát sinh trong hoạt động của DNTN Các giới hạn tiêu biểu của DNTN:Mỗi cá nhân chỉ được thành lập một DNTN.DNTN không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.DNTN không có tư cách pháp nhân.Phân biệt Khái niệm: thể nhân và pháp nhânThể nhân: là một người bình thường. Pháp nhân: + là một tổ chức được thành lập hợp pháp,+ có tổ chức cơ cấu chặt chẽ,+ có TS riêng,+ tự mình nhân danh chính mình tham gia các giao dịch.Lưu ý: 1. Dù không có tư cách PN thì chủ DN vẫn là đại diện theo PL của DN. Trong các tranh chấp liên quan đến DN, thì nguyên đơn hoặc bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan chính là chủ DN.Lưu ý: 2. Chủ DNTN có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hđkd. TH thuê người khác làm GĐ quản lý DN thì chủ DNTN phải đăng ký với CQĐKKD và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hđ của DN. 3. Một DNTN vẫn được thành lập chi nhánh (việc này không vi phạm quy định một cá nhân chỉ được thành lập một DNTN)3. Quyền và nghĩa vụ của chủ DNTN(Tham khảo giáo trình LKT + LDN 2005)*Chú ý các quyền đặc thù được PL quy định cho chủ DNTN: cho thuê, bán DN, tạm ngừng hđkd. Chủ DNTN có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình.Trong thời hạn cho thuê, chủ DNTN vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp (Điều 144 LDN)Thảo luậnCó thể bán DNTN cho người khác không? Nếu có thì phải tuân theo thủ tục như thế nào?Nếu chủ DNTN đồng ý để cho vợ (chồng) hoặc con được thay mình đứng tên DNTN đó thì thủ tục tiến hành như thế nào?Việc thừa kế trong trường hợp chủ DNTN chết thì xử lý như thế nào?Tại sao 1 cá nhân chỉ được thành lập một DNTN ?DNTN có những ưu điểm nào ?CÂU HỎI ÔN TẬP1/ So sánh PL về 2 loại hình kinh doanh: DNTN và Hộ kinh doanh?2/ Phân tích ưu khuyết điểm của 2 loại hình DNTN và Hộ kinh doanh.IV. Công tyKN: Công ty là sự liên kết, ràng buộc nhau giữa những người kinh doanh để cùng kinh doanh có hiệu quả hơn.Phân loại công tyCăn cứ vào tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên trong công ty và theo quy định của pháp luật, người ta chia công ty thành hai loại cơ bản là:+ công ty đối nhân + công ty đối vốn. công ty đối nhânlà những công ty được thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ bởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia. Sự hùn vốn chỉ là yếu tố thứ yếu.Công ty đối nhân tồn tại dưới các dạng cơ bản như: công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản...công ty đối vốnKhác với công ty đối nhân, khi thành lập công ty đối vốn, người ta không quan tâm nhiều đến nhân thân của người góp vốn. Yếu tố quyết định vị trí, quyền hạn và trách nhiệm của người góp vốn chính là phần vốn của họ góp vào công ty.công ty đối nhân không có sự tách bạch rạch ròi giữa tài sản cũng như trách nhiệm của công ty và của các thành viêncông ty đối vốn có sự tách bạch giữa tài sản của công ty và tài sản của các thành viên của công ty1/ Công ty TNHH Có 2 hình thức: + Cty TNHH có từ 2-50 thành viênCty TNHH. + Cty TNHH 1 thành viên.a) Công ty TNHH (có 2 tv trở lên) là DN, trong đó: Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng không quá 50.Mỗi thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác của DN trong phạm vi số vốn cam kết góp vào DN.Phần vốn góp của thành viên chỉ được quyền chuyển nhượng theo quy định tại các Điều 43, 44, 45 của LDN. Công ty TNHH có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp GCN ĐKKD.Công ty TNHH không được phát hành cổ phiếu, nhưng có thể phát hành trái phiếu.Đặc điểm cty TNHH:về thành viênvề vốnvề tư cách pháp lývề giới hạn trách nhiệmvề chuyển nhượng phần vốn gópTham gia thị trường vốnLưu ý:Phân biệt: + phát hành cổ phiếu làm tăng vốn điều lệ.+ phát hành trái phiếu làm tăng vốn vay.Giả sử Cty TNHH X có Hội đồng thành viên gồm 3 người A, B, C. - Nếu Cty làm ăn lỗ hoặc vì bất đồng, thành viên B muốn rút lui. Có phương án nào giúp anh ta? TÌNH HUỐNGCó 2 phương án:+ B bán lại phần vốn của mình cho A, C (hoặc người khác nếu họ chấp nhận mua).+ B đề nghị giải thể Cty, TS còn lại sẽ được chia theo tỷ lệ góp vốn.Nếu A, C không đồng ý phương án nào và B cũng không thể tìm được ai chịu mua lại phần vốn của mình thì B có thể rút lui hay không?Giả sử B nói rằng tôi đã góp 1/3 vốn điều lệ, do đó tôi có quyền lấy đi 1/3 TS hiện có của cty. Câu nói này đúng hay sai luật?Thành lập công ty TNHH có hai thành viên trở lên: sáng lập Đăng ký kinh doanh (sv tự tham khảo)Tổ chức quản lý hoạt động cty TNHH có hai thành viên trở lên* Hội đồng thành viên* Chủ tịch Hội đồng thành viên* Giám đốc (Tổng Giám đốc)* Ban Kiểm soátb) Cty TNHH 1 thành viênThành viên của Cty TNHH 1 thành viên có thể là cá nhân hoặc tổ chức.Cty TNHH 1 thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD.Chủ sở hữu cty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác của cty trong phạm vi Vốn Điều lệ. Công ty TNHH một thành viên không được quyền phát hành cổ phầnĐặc điểm:Về chủ sở hữu công ty: mọi tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài đủ điều kiện thành lập DN theo quy định tại Điều 13 LDN đều có thể thành lập Công ty TNHH một thành viênVề quyền sở hữu bị hạn chế: LDN 2005 quy định không cho phép chủ sở hữu công ty trực tiếp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp vào công ty* Thành lập công ty TNHH một thành viên (sv tự tham khảo) * Tổ chức quản lý công ty TNHH một thành viên:Mô hình tổ chức quản lý công ty TNHH một thành viên, có chủ sở hữu là tổ chức + Trường hợp có hơn một người được bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền cho chủ sở hữu công ty + Trường hợp có một người được bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền cho chủ sở hữu công tyb) Mô hình tổ chức quản lý công ty TNHH một thành viên, có chủ sở hữu là cá nhânCÂU HỎI ÔN TẬP 1/ Trong trường hợp là 1 cá nhân, thì chủ sở hữu công ty TNHH 1 thành viên có các quyền gì?2/ Trong trường hợp là 1 tổ chức, thì chủ sở hữu công ty TNHH 1 thành viên có các quyền gì? 2) Công ty cổ phần a) KN: Công ty cổ phần là DN, trong đó:Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần (một cổ phiếu có thể gồm nhiều cổ phần).Cổ đông có thể là cá nhân, tổ chức; số lượng tối thiểu là 3 (không ghạn số lượng tối đa).4) Công ty cổ phần (tt):Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác của DN trong pvi số vốn đã góp vào DN.Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ TH qđ tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 LDN. Đặc điểm quan trọng nhất của cty cổ phần là được phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn và là DN duy nhất được phát hành cổ phiếub) Các loại cổ phần(Xem Điều 78 LDN)c) Cổ phiếu  (Xem Điều 85. LDN) d) Chia lãi cổ tứcChia lãi cổ tức được tính theo mệnh giá cổ phần (không phải chia theo giá mua bán cổ phiếu trên thị trường).Câu hỏi1/ Thế nào là cổ phần ưu đãi biểu quyết? Cổ đông ưu đãi biểu quyết có những quyền gì?2/ Thế nào là cổ phần ưu đãi hoàn lại? Cổ đông ưu đãi hoàn lại có những quyền gì?3/ Phân biệt cổ phần với cổ phiếu?4/ Có phải mọi cổ đông đều có quyền dự họp và biểu quyết tại đại hội cổ đông không?5/ Khi nào cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được coi là hợp lệ?3. Công ty hợp danhLà doanh nghiệp, trong đó:Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn;Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Về thành viên: hợp danh & góp vốnVề hoạt động đại diện cho công ty trong các giao dịch pháp lýVề trách nhiệm của ctyĐặc điểm công ty hợp danhThành lập cty hợp danh (sv tự tham khảo)Tổ chức quản lý hoạt động cty hợp danh: Hội đồng thành viên; Giám đốc cty; hoạt động của các thành viên hợp danh khác (sv tự tham khảo).V. Doanh nghiệp Nhà nướcI.Khái quát về Doanh nghiệp nhà nướcII. Tổ chức quản lý công ty nhà nướcIII. Tổng công ty theo mô hình công ty mẹ - công ty conI.Khái quát về (DNNN)1. Khái niệm: Điều 1 Luật DNNN 2003: “DNNN là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty TNHH” Khoản 22,Điều 4 LDN 2005: “DNNN là DN trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ” + Cty Nhà nước (DN 100% vốn Nhà nước theo Luật DNNN 2003) chuyển đổi thành cty cổ phần / cty TNHH  LDN 2005; hình thức cty Nhà nước chính thức được bãi bỏ). + Các DN do Nhà nước thành lập (mới) phải được đăng ký, tổ chức quản lý và hoạt động theo quy định của LDN từ 01/7/2006.2. Đặc điểm: Về mức độ sở hữu vốn của Nhà nước;Về phương thức thực hiện quyền năng của chủ sở hữu tài sản; Về hình thức tổ chức của DN;Về pháp luật điều chỉnh việc tổ chức và hoạt động của DNNN.3. Phân loại DNNN:a) Theo hình thức tổ chức pháp lý: - Công ty Nhà nước - Công ty cổ phần - Công ty TNHH Đ.3 L uật DNNN2003b) Theo nguồn luật áp dụng cho việc tổ chức và hoạt động của DNDNNN được thành lập theo Luật DNNN (Cty nhà nước; Tổng Cty nhà nước)DNNN được thành lập theo Luật DN (Cty CP NN; Cty CP có CP chi phối của NN; cty TNHH NN; cty TNHH có vốn góp chi phối của NN) c) Theo mức độ vốn NN đầu tư tại DN:DN 100% vốn NNDN có cổ phần, vốn góp chi phối của NN d) Theo mô hình tổ chức, quản lý:DNNN có Hội đồng quản trịDNNN không có Hội đồng quản trịII. Công ty nhà nước1. Khái niệm: Công ty Nhà nước là DN do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được thành lập, tổ chức quản lý và đăng ký hoạt động theo quy định của Luật DNNN (K1, Đ.3 Luật DNNN 2003)* Đặc điểm của Cty nhà nước:Về vốnVề chủ sở hữuVề tư cách pháp lý của cty NN2. Thành lập mới Cty NN (sv tham khảo)Luật DNNN 2003;Nghị định 180/2004/NĐ-CP ngày 28/10/2004 về thành lập mới, tổ chức lại và giải thể cty NN3. Quản lý nội bộ cty NN:Điều 24 Luật DNNN 2003Nghị định 153/2004/NĐ-CP ngày 09/8/2004 về tổ chức, quản lý Tổng Cty NN; Cty NN có thể được tổ chức quản lý theo 2 mô hình: có hoặc không có Hội đồng quản trị a) Công ty nhà nước không có Hội đồng quản trị: - Giám đốc. - Phó Giám đốc. - Kế toán trưởng. - Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn nghiệp vụ. b) Công ty nhà nước có HĐQT:Hội đồng quản trịChủ tịch HĐQTTổng giám đốc Có bộ máy giúp việc: (các) Phó tổng giám đốc; Kế toán trưởng; Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn nghiệp vụ Ban kiểm soátHĐQT+ Là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sở hữu; nhân danh Cty quyết định mọi vđề; + Số lượng thành viên không quá 7 người; nhiệm kỳ không quá 5 năm; + Chủ tịch hội đồng và trưởng ban kiểm soát là thành viên chuyên trách; làm việc theo chế độ tập thể; + Cuộc họp hợp lệ phải có 2/3 tổng số thành viên; nghị quyết và QĐ có hiệu lực khi có 50% tổng số thành viên đồng ý. III. Tổng công ty nhà nước1. KN Tcty NN: là hình thức liên kết kinh tế trên cơ sở tự đầu tư, góp vốn giữa các cty NN, giữa cty NN với các DN khác hoặc được hình thành trên cơ sở tổ chức và liên kết các đơn vị thành viên có mqhệ gắn bó với nhau về lợi ích k.tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kd khác, hđộng trong một hoặc 1 số chuyên ngành k.tế - kỹ thuật chính nhằm tăng cường khả năng kd và thực hiện lợi ích của các đơn vị thành viên và toàn tổng cty”(Đ.46 Luật DNNN 2003)2. Các loại Tổng cty:Tổng cty do NN quyết định đầu tư và thành lậpTổng cty do các cty tự đầu tư và thành lập (mô hình Cty mẹ - con)Tổng cty đầu tư và kd vốn NNChương II. PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH (tt)Văn bản pháp luật:1/ Luật Đầu tư 20052/ Luật Doanh nghiệp 20053/ Nghị định 108/2006/ NĐ-CP ngày 22/9/2006 qđ chi tiết và HD thi hành 1 số điều của LĐT 2005.4/Nghị định 38/2003/ NĐ-CP ngày 15/4/2003 v/v chuyển đổi DN có VĐT nn sang cty CP Đầu tư là gì?Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại TS hữu hình hoặc vô hình để hình thành TS tiến hành các hđ đầu tư theo quy định của LĐT và các quy định khác của PL có liên quan (K1, Đ3, LĐT 2005) Căn cứ vào xuất xứ nguồn vốn đầu tư:Đầu tư trong nước: sd nguồn vốn đ.tư trong nước để tiến hành các hđ sxkd nhằm tìm kiếm lợi nhuậnĐầu tư nước ngoài (đ.tư quốc tế): sd nguồn vốn đ.tư được hình thình từ nước ngoài để tiến hành các hđ sxkd nhằm tìm kiếm lợi nhuận.Căn cứ t/chất q.lý của NĐT đối với VĐT:Đầu tư gián tiếp: là hình thức đtư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các gtờ có giá khác,mà NĐT không trực tiếp tham gia qlý hđ đtư. Đầu tư trực tiếp: là hình thức đầu tư do nhà đtư (NĐT) bỏ vốn đầu tư và tham gia qlý hđ đầu tư + Thành lập tổ chức ktế 100% vốn của NĐT trong nước hoặc 100% vốn của NĐT nước ngoài. + Thành lập tổ chức ktế liên doanh giữa các NĐT trong nước và Đ.tư nước ngoài;+ Đtư theo hình thức HĐ hợp tác kd (BBC), HĐ xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT), HĐ BTO và BT; + Đtư phát triển kd; + Đtư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại DN+ Các hình thức đtư trực tiếp khác VI. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam1/ Khái niệm, đặc điểm:“DN có VĐT nn bao gồm DN do NĐT nn thành lập để thực hiện hđ đ.tư tại VN; DN VN do NĐT nn mua cổ phần, sáp nhập, mua lại” (K6, Đ3 LĐT 2005) LDN 2005, nhà đ.tư nn có thể thành lập hoặc tham gia thành lập: + cty TNHH, + cty CP, + cty HD, + DNTN.2/ Doanh nghiệp liên doanh:Là tổ chức kinh tế liên doanh giữa NĐT trong nước và NĐT nước ngoài dưới các hình thức: cty TNHH nhiều thành viên, cty CP, cty HD. DN liên doanh đang hoạt động tại VN có thể ký kết các hợp đồng liên doanh với các NĐT trong nước và nước ngoài để thành lập các tổ chức k.tế mới (DNLD mới)3/ Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoàiCác NĐT nn có thể đ.tư toàn bộ vốn để thành lập tổ chức k.tế dưới dạng DNTN, cty TNHH, cty CP hoặc cty HDDN 100% VĐT nn có thể hợp tác với nhau hoặc hợp tác với NĐT nn mới tại VN.4/ Chế độ thành lập tổ chức k.tế có VĐT nnTheo LĐT 2005, NĐT nn lần đầu đ.tư vào VN và việc đ.tư gắn với thành lập tổ chức k.tế phải có dự án đ.tư và thực hiện thủ tục đ.tư để được cấp GCN đ.tư (đồng thời là GCN ĐKKD) Thủ tục cấp GCN đ.tư: (tham khảo)Đối với dự án có VĐT NN có quy mô VĐT dưới 300 tỷ đồng VN và không thuộc danh mục lĩnh vực đ.tư có đk thì NĐT làm thủ tục đký đtư tại CQNN q.lý đ.tư cấp tỉnh để được cấp GCN đ.tư.Đối với dự án có VĐT NN có quy mô VĐT ≥300 tỷ đồng VN và thuộc danh mục đ.tư có đk thì NĐT làm thủ tục thẩm tra để được cấp GCN đ.tư. VII. Hợp tác xã 1. Khái niệm, đặc điểm của HTX 2. Nguyên tắc tổ chức, hoạt động của hợp tác xã 3. Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý hợp tác xã “HTX là tổ chức kinh tế tập thể do cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân (xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của Luật này để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia HTX, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hđ sx, kd và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển KT-XH của đất nước. 1. Khái niệmHTX hđ như 1 loại hình DN, có tư cách pháp nhân, tự chủ chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong pvi vốn điều lệ, vốn tích lũy và các nguồn vốn khác của HTX theo qđ của PL” (Đ1, Luật HTX 2003)HTX là tổ chức kinh tế-xã hội.Tư cách pháp lý để tham gia HTX (xã viên).HTX có tư cách pháp nhânMục đích của HTX.* Đặc điểm:Tự nguyệnDân chủ, bình đẳng và công khaiTự chủ, tự chịu trách nhiệm và cùng có lợi Hợp tác và phát triển cộng đồng 2. Nguyên tắc tổ chức, hoạt động của HTXa) Thành lập và ĐKKD HTX: 3 bước + Vận động thành lập + Tổ chức hội nghị HTX + ĐKKD: HTX ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp tỉnh hoặc cấp huyện nơi HTX dự định đặt trụ sở chính. Riêng Liên hiệp HTX ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp tỉnh.3. Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý HTXb1)Đại hội xã viên:+ Là CQ có quyền quyết định cao nhất của HTX, bao gồm toàn bộ xã viên.+ HTX có nhiều xã viên thì có thể tổ chức Đại hội đại biểu xã viên do Điều lệ HTX qđ.+ ĐHXV được triệu tập theo 2 hình thức: thường kỳ và bất thường.b) Tổ chức quản lý HTXb2) Ban Quản trị:- Là cq quản lý HTX do ĐHXV bầu trực tiếp, (gồm: Trưởng ban quản trị và các thành viên khác); họp ít nhất mỗi tháng 1 lần.Điều lệ HTX quy định số lượng thành viên BQT và nhiệm kỳ, nhưng tối thiểu là 2năm và tối đa không quá 5 năm.Thành viên BQT phải là xã viên; không đồng thời là tv BKS, Kế toán trưởng, Thủ quỹ của HTX (1)Mô hình HTX thành lập một bộ máy vừa quản lý vừa điều hành: Chủ nhiệm HTX đồng thời là Trưởng ban quản trị.(2)Mô hình HTX thành lập riêng BM quản lý và BM điều hành:(2.1) bộ máy quản lý: BQT thực hiện chức năng qlý HTX(2.2) bộ máy điều hành: đứng đầu là Chủ nhiệm HTX (bầu hoặc thuê theo QĐ của ĐHXV) Mô hình quản lý, điều hành HTX:Là BM giám sát và ktra mọi hđ của HTX theo đúng PL và điều lệ HTX.Do ĐHXV bầu trực tiếpSố lượng do Điều lệ HTX quy định (HTX có ít XV có thể chỉ bầu 1 KSV)Kiểm soát viên không đồng thời là thành viên BQT, kế toán trưởng, thủ quỹ hoặc là cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của họ.Nhiệm kỳ theo BQT b3) Ban kiểm soát:Quy chế pháp lý về TS và tài chính HTX; Quyền và nghĩa vụ cơ bản của HTX;Quy chế pháp lý về xã viên HTX (cá nhân; hộ gia đình; pháp nhân) (tham khảo Luật HTX 2003) Là 1 tổ chức ktế hđ theo NT và hđ của HTXDo nhiều HTX liên kếtCó chức năng sxkdLiên hiệp HTX:Liên minh HTX:Là 1 tổ chức ktế-xhTv: Liên hiệp HTX và các HTXKhông có chức năng sxkd; có chức năng đại diện và bvệ quyền lợi của HTX&LHHTX;hỗ trợ & c/cấp các dvụ cần thiết cho HTX (về vốn, kỹ thuật);Chương III. PHÁP LUẬT CẠNH TRANHVBPL: Luật cạnh tranh 2004 & các VBHD thi hànhI. Những vấn đề chung về PL cạnh tranh1. Nguồn gốc và bản chất của cạnh tranha) Nguồn gốc:Cạnh tranh là một hiện tượng xh xuất hiện dưới những tiền đề kinh tế và pháp lý cụ thểĐộng lực phát triển nội tại của mỗi nền kinh tế chỉ xuất hiện và tồn tại trong điều kiện kinh tế thị trường.Pháp luật thừa nhận và bảo hộ tính đa dạng của các loại hình sở hữu, khi tự do TM, tự do kd, tự do khế ước và quyền tự chủ của các cá nhân được hình thành và bảo đảm.Tóm lại, cạnh tranh chỉ xuất hiện khi không có độc quyền dưới bất kỳ hình thức nào.* ĐỊNH NGHĨA CẠNH TRANHCạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mìnhb) Bản chất của cạnh tranhCạnh tranh là một động lực quan trọng cần thiết của sự phát triểnMọi hoạt động đều phải có cạnh tranh và coi cạnh tranh không những là môi trường và động lực của sự phát triển nói chung, thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển và tăng NSLĐ tăng hiệu quả của các DN nói riêng mà còn là yếu tố quan trọng làm lành mạnh hoá QHXH.2. Nhận dạng cạnh tranha) Căn cứ vào tính chất và mức độ can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế: - Cạnh tranh tự do- Cạnh tranh có sự điều tiếtCạnh tranh tự doLà hình thái thị trường thoát khỏi mọi sự can thiệp của Nhà nướcQuy luật đặc thù của phương thức sản xuất TBCN thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX, giá cả tự do vận động lên xuống theo sự chi phối của quan hệ cung - cầu, các thế lực thị trường.Cạnh tranh tự do (tt)Hiện tượng không thể có trong thế giới hiện đại vì KTTT hiện đại luôn có nhu cầu được điều tiết và Nhà nước nào cũng có chính sách kinh tế riêng, luôn tìm cách hướng các hoạt động kinh tế vào mục tiêu kinh tế của mình.Cạnh tranh có sự điều tiếtSự cân bằng và bảo vệ lợi ích của các đối thủ cạnh tranh khác và lợi ích của cộng đồng mà Nhà nước là đại diện vì thế phải điều tiết 2. Nhận dạng cạnh tranhb)Căn cứ vào cơ cấu DN và mức độ tập trung trong một ngành, một lĩnh vực kinh tế:Cạnh tranh hoàn hảoCạnh tranh không hoàn hảo (độc quyền)Cạnh tranh hoàn hảoThị trường trong đó cả người mua và người bán đều cho rằng quyết định mua và bán của họ không ảnh hưởng gì đến giá cả thị trườngĐiều kiện để có cạnh tranh hoàn hảo:Sản phẩm mỗi DN phải trùng hợp với sản phẩm của bất kỳ DN nào khác đến mức không thể phân biệt đượcMỗi DN trong ngành phải chiếm một thị phần rất nhỏMọi yếu tố đầu vào của sản xuất đều tự do dịch chuyển để phản ứng nhanh chóng với những thay đổi để không có một đầu vào nào là sản phẩm độc quyềnGiá cả của hàng hoá trong thị trường này như đã định trước.Cạnh tranh không hoàn hảo (độc quyền)Hình thức cạnh tranh chiếm ưu thế trong các ngành sản xuất mà ở đó các cá nhân bán hàng hoặc các nhà sản xuất có đủ sức mạnh và thế lực để có thể chi phối giá cả các sản phẩm của mình trên thị trường.Cạnh tranh không hoàn hảo (độc quyền)Độc quyền là nhóm hình thái thị trường mà trong đó chỉ có một số ít các nhà sản xuất, mỗi người đều nhận thức được rằng giá cả của mình không chỉ phụ thuộc vào sản lượng của chính mình mà còn phụ thuộc hoạt động của các nhà cạnh tranh quan trọng trong ngành đó.Độc quyềnLà hình thái kinh tế thị trường trong đó 1 DN duy nhất bán một sản phẩm mà không có sản phẩm thay thế gần giống với nó.Việc thâm nhập vào ngành sản xuất sản phẩm này rất khó khăn hoặc không thể được.2. Nhận dạng cạnh tranhc) Căn cứ vào mục đích, tính chất của các phương thức cạnh tranh:- Cạnh tranh lành mạnh- Cạnh tranh không lành mạnhCạnh tranh lành mạnhHình thức cạnh tranh đẹp, trong sáng, bằng những tiềm năng vốn có của bản thân DN.Đó là những hoạt động nhằm thu hút khách hàng mà PL không cấm, phù hợp với tập quán TM và đạo đức kinh doanh truyền thống:Đăng ký nhãn hiệu thương phẩmCạnh tranh lành mạnhHạ giá bán hàng hoá trên cơ sở đổi mới công nghệGiảm chi phí sản xuất, chí phí lưu thôngNâng cao chất lượng phục vụ khách hàngLiên tục đổi mới phương thức giao tiếp với khách hàng.Cạnh tranh không lành mạnhLà những hành vi cụ thể của một chủ thể kinh doanh nhằm mục đích cạnh tranh, luôn thể hiện tính không lành mạnh (chứ không phải trái PL) và vô tình hay cố ý gây thiệt hại cho một số đối thủ cạnh tranh hay bạn hàng cụ thể.Cạnh tranh không lành mạnh (tt)Bảo hộ bởi nguyên tắc về quyền tự do kinh doanh, tự do khế ước, tự do lập hội và lợi nhuận nên thực trạng của thương trường thường diễn ra theo hướng không lành mạnhCác hành vi: bán phá giá, nói xấu đối thủ, quảng cáo gây nhầm lẫn, Cạnh tranh không lành mạnhHệ quả là làm hạn chế hoặc triệt tiêu khả năng cạnh tranh vốn có của các đối thủ cạnh tranh vốn có của các đối thủ cạnh tranh, triệt tiêu động lực phát triển kinh tế, xâm phạm lợi ích của cả cộng đồng và xã hội – cái giá trị mà Nhà nước cần bảo vệTiền đề để PL cạnh tranh ra đời 3. Vai trò và ý nghĩa của cạnh tranh và nhu cầu điều tiết cạnh tranhCạnh tranh có khả năng nhanh nhạy trong việc phát hiện và đáp ứng mọi nhu cầu và thị hiếu của người tiêu dùng. Giá cả sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được cải thiện theo hướng có lợi cho khách hàng và người tiêu dùng.3. Vai trò và ý nghĩa của cạnh tranh và nhu cầu điều tiết cạnh tranh (tt)Cạnh tranh buộc các nhà sản xuất công nghiệp và dịch vụ phải tạo ra những sản phẩm có chất lượng ngày càng cao với giá thành ngày càng hạ.Nguồn gốc, động lực để phát triển khoa học kỹ thuật và công nghệ cao. 3. Vai trò và ý nghĩa của cạnh tranh và nhu cầu điều tiết cạnh tranh (tt)Cạnh tranh có khả năng tạo sức ép để chống trì trệ, khắc phục suy thoái và buộc các DN phải kinh doanh có hiệu quả.Môi trường cạnh tranh là môi trường DN vận động, đổi mới, cải tiến không chỉ công nghệ, chủng loại, kiểu dáng, phương thức kinh doanh.a) Nhu cầu điều tiết cạnh tranh của Nhà nướcCạnh tranh chỉ xuất hiện trong nền kinh tế của cơ chế thị trường, nơi mà: + cung cầu là cốt vật chất,+ giá cả là diện mạo,+ cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường.a) Nhu cầu điều tiết cạnh tranh của Nhà nướcNhà nước – pháp luật quan tâm đến 2 vấn đề:+Quyền tự do kinh doanh+Hình thức can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế (chính sách thuế, kiểm soát giá cả, điều chỉnh độc quyền, quốc hữu hoá, ban hành pháp luật)b) Các công cụ điều tiết cạnh tranh của Nhà nướcb1. Chính sách thuếb2. Kiểm soát giá cảb3. Điều chỉnh độc quyềnb4. Quốc hữu hoáb5. Ban hành pháp luật cạnh tranhb1. Chính sách thuếKhuyết: Mức thuế tăng thì các nhà độc quyền nâng giá bán và có xu hướng giảm sản lượng.b2. Kiểm soát giá cảNếu áp dụng máy móc, đặt toàn bộ hoạt động của nền kinh tế dưới sự kiểm soát giá cả chỉ nhằm hạn chế một số tổ chức độc quyền, sẽ dẫn đến hậu quả không lường hết được. b3. Điều chỉnh độc quyền***Ba biện pháp chủ yếu:Công khai tất cả các yếu tố có liên quan đến độc quyền, ấn định giá, lãi suấtĐịnh khung giá theo thời gian, kiểm soát chặt chẽTiến hành điều chỉnh lãi, đặt giới hạn tỉ lệ lãi trên vốn, chịu sự giám sát của người tiêu dùng hàng hoá và dịch vụ.b4. Quốc hữu hoáBiện pháp được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước trên thế giớiÁp dụng đối với các DN độc quyền tự nhiên nhằm bảo đảm các loại cung ứng hàng hoá, dịch vụ công cộng cho xã hộib5. Ban hành pháp luật cạnh tranhCác biện pháp pháp lý áp dụng để chống cạnh tranh không lành mạnh và chống độc quyềnBiện pháp hành chínhBiện pháp xử lý về dân sự, hình sự Các biện pháp cụ thể: Các biện pháp cụ thể:Bồi thường thiệt hạiThu hồi giấy phép kinh doanhBuộc đình chỉ hoạt động kinh doanhPhạt tiềnTịch thu các khoản lợi bất chínhPhạt tù giam có thời hạnII. Pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nayTham khảo Luật cạnh tranh số 27/2004/QH11 của Quốc hội ban hành ngày 03/12/2004 quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh. Theo Luật cạnh tranh 2004:DN có quyền cạnh tranh thể hiện qua các hvi hạn chế cạnh tranh như: thỏa thuận hạn chế cạnh tranh,sd vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền,tập trung k.tế PL qđ mức độ, pvi có tính chất “ngưỡng” hợp pháp của các hvi thỏa thuận hchế cạnh tranh, tập trung k.tế và các TH miễn trừ cho 2 nhóm hvi nàyTheo Luật cạnh tranh 2004:Quy định hvi bị cấm đối với thỏa thuận hchế cạnh tranh, việc sd vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền&tập trung k.tếDN bị cấm thực hiện những hvi cạnh tranh không lành mạnh như chỉ dẫn gây nhầm lẫn, xâm phạm bí mật kd, ép buộc trong kd, gièm pha DN khác, gây rối hđkd của DN khác, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, phân biệt đối xử của hiệp hội,Theo Luật cạnh tranh 2004:DN vượt quá “ngưỡng” hợp pháp của các hvi thỏa thuận hchế cạnh tranh, tập trung kinh tế, thực hiện các hvi bị cấm sẽ làm phát sinh vụ việc cạnh tranh và được giải quyết theo tố tụng cạnh tranh.Theo Luật cạnh tranh 2004:CP thành lập CQ quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh để kiểm soát thực hiện PL cạnh tranh và xử lý các vụ việc cạnh tranh.Việc giải quyết khiếu nại đối với vụ việc cạnh tranh liên quan đến hvi cạnh tranh không lành mạnh thực hiện theo PL về KN,TC và các VAHC.Chương IV. PHÁP LUẬT VỀ GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP I. Pháp luật về giải thể doanh nghiệp II. Pháp luật về phá sản I. Pháp luật về giải thể doanh nghiệp1. Khái niệm: Giải thể doanh nghiệp được nhìn nhận là việc một doanh nghiệp chấm dứt các hoạt động kinh doanh, không tiếp tục tồn tại trên thị trường với tư cách là một chủ thể kinh doanh. Hậu quả của giải thể là mất đi một chủ thể pháp lý đã ĐKKD. 2. Phân loại giải thể doanh nghiệp: Giải thể tự nguyện Giải thể bắt buộc.* Lưu ý: Điều kiện cơ bản để một doanh nghiệp giải thể, dù là giải thể tự nguyện hay bắt buộc thì doanh nghiệp chỉ được phép giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.*DN bị giải thể trong các TH sau đây:- Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ Cty mà không có QĐ gia hạn;- Theo QĐ của chủ DN;- DN (cty) không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật DN trong thời hạn sáu tháng liên tục;DN bị thu hồi giấy chứng nhận ĐKKD.Một số DN bị Tòa án tuyên bố giải thểb) Thủ tục giải thể:  (1) Thông qua QĐ giải thể DN (2) Thanh lý tài sản và thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp. (3) Gửi hồ sơ giải thể DN đến cơ quan ĐKKD (4) Cơ quan ĐKKD xoá tên DN trong hsơ ĐKKD TH DN bị thu hồi GCN ĐKKD:DN phải giải thể trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày bị thu hồi. Trình tự và thủ tục giải thể được thực hiện như trên. Sau tháng mà CQ ĐKKD không nhận được hsơ giải thể DN thì DN đó coi như đã được giải thể và bị xoá tên trong sổ ĐKKD, Trong TH này, người đại diện theo PL, các thành viên đối với cty TNHH, CSH cty, các thành viên HĐQT, các thành viên HDliên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác chưa thanh toán. II. Pháp luật về phá sản  1) Phá sản DN Việc phá sản DN được thực hiện theo quy định của Luật Phá sản 2004 (thay thế cho Luật Phá sản 1993).a) Các khái niệm: Tình trạng phá sản: DN không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.Chủ nợ có bảo đảm: khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc người thứ ba.Chủ nợ có bảo đảm một phần: khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc người thứ ba, tuy nhiên giá trị TS bảo đảm ít hơn khoản nợ.Chủ nợ không có bảo đảm: là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng TS.b) Thẩm quyền tuyên bố phá sản:TAND cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với HTX đã ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp huyện đó.TAND cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với DN, HTX đã ĐKKD tại CQ ĐKKD cấp tỉnh đó và DN có vốn nước ngoài có trụ sở chính đặt tại tỉnh đó.2) Thủ tục phá sản: Bước 1: Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; Bước 2: Phục hồi hoạt động kinh doanh;Bước 3: Thanh lý TS, các khoản nợ;Bước 4: Tuyên bố DN bị phá sản.Lưu ý:Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán quyết định:Hoặc quyết định chuyển từ bước 2 sang bước 3.Hoặc tuyên bố DN bị phá sản.Thẩm phán ra quyết định tuyên bố DN bị phá sản đồng thời với việc ra QĐ đình chỉ thủ tục thanh lý TS. Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày QĐ tuyên bố phá sản có hiệu lực PL, TA phải gửi QĐ cho CQ ĐKKD để xoá tên trong sổ ĐKKD.a) Quyền và nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục phá sản:Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của bản thân DN: Khi nhận thấy DN lâm vào tình trạng phá sản thì chủ DN hoặc đại diện hợp pháp của DN có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ: Khi nhận thấy DN lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của người lao động: Trong TH DN không trả được lương, các khoản nợ khác cho người lao động và nhận thấy DN lâm vào tình trạng phá sản thì người lao động cử người đại diện hoặc thông qua đại diện Công đoàn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Sau khi nộp đơn, đại diện này được coi là chủ nợ.  Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, TA phải ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản. Nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:Người nộp đơn yều mở thủ tục phá sản có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, kịp thời các tài liệu do PL quy định và theo yêu cầu của Tòa án.Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hđkd của DN hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản, thì có thể bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu TNHS; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của PL. b) Phí phá sản:Phí phá sản được dùng để tiến hành thủ tục phá sản. TA quyết định việc nộp phí phá sản trong từng TH cụ thể theo quy định của PL về phí và lệ phí. Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản theo QĐ của TA, trừ TH người nộp đơn là người LĐ thì không phải nộp. Phí phá sản do NSNN tạm ứng trong các TH:Người nộp đơn thuộc TH không phải nộp tiền tạm ứng phí phá sản; Người nộp đơn không có tiền để nộp nhưng có các TS khác. Khoản tạm ứng này được hoàn trả NSNN, lấy từ TS của DN phá sản. c) Hoạt động kd của DN sau khi có quyềt định mở thủ tục phá sản: Mọi hđkd của DN sau khi có QĐ mở thủ tục phá sản vẫn được tiến hành, nhưng phải chịu sự gsát của thẩm phán và Tổ quản lý – thanh lý TS.Trong TH xét thấy người quản lý của DN không có khả năng đềiu hành hoặc nếu tiếp tục hđkd sẽ không có lợi cho việc bảo toàn TS của DN thì theo đề nghị của Hội nghị chủ nợ, thẩm phán ra QĐ cử ra người qlý khác.Kể từ ngày nhận được QĐ mở thủ tục phá sản, thì DN:+ Bị cấm một số hđ: cất giấu, tẩu tán TS; thanh toán nợ khong có bảo đảm+ Phải được sự đồng ý bằng VB của thẩm phán mới được thực hiện một số hđ: cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng cho, cho thuê TS; chấm dứt thực hiện HĐ đã có hiệu lực; vay tiền; bán, chuyển đổi cổ phần hoặc chuyển quyền sở hữu TS CÂU HỎIPhân biệt phá sản với giải thể DN? -Giải thể vì nhiều lý do: kết thúc thời hạn,..-Giải thể theo thủ tục HC (CQ ĐKKD)-Giải thể dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của DN.-Phá sản có một nguyên nhân duy nhất, đó là mất khả năng thanh toán.-Giải thể theo thủ tục tư pháp (TA).-Phá sản DN chưa hẳn dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của DN.GIẢI THỂPHÁ SẢNChương V. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH – THƯƠNG MẠI Hợp đồng là gì? Theo nghĩa rộng là sự thỏa thuận giữa các bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhằm làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên đó.Điều 388 Bộ luật Dân sự 2005: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự”Ví dụ:Cho đi nhờ xe?Nhận lời mời đi dự tiệc hay đi chơi?NHẬN XÉTMột hợp đồng phải xuất phát từ yếu tố thỏa thuận nhưng không phải mọi thỏa thuận đều là hợp đồng.Chỉ những thỏa thuận làm phát sinh, thay đổi, hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới tạo nên quan hệ hợp đồng.1. Khái niệm hợp đồng KD-TMLà sự thỏa thuận giữa các bên về hoạt động KD-TM nhằm mục đích lợi nhuận, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. là sự thỏa thuận giữa các thương nhân (chủ thể có ĐKKD) về việc thực hiện một hay nhiều hành vi TM nhằm mục đích lợi nhuận (K1, Đ.29 BLTTDS)2. Phân biệt HĐTM với HĐDSMục đích của HĐ: + Chỉ được coi là HĐTM khi các bên chủ thể tham gia đều nhằm mđ kinh doanh.Nếu các bên chủ thể (hoặc ít nhất có một bên) tham gia HĐ với mục đích thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt tiêu dùng, thì HĐ đó được xác định là HĐDS.Chủ thể: Các bên trong HĐTM đều là thương nhân.chú ý: Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP thì Tòa Kinh tế còn có nhiệm vụ giải quyết các tr/chấp về KD-TM mà một hoặc các bên không có ĐKKD, nhưng đều có mục đích lợi nhuận (điểm b tiểu mục 1.1 mục 1). Các loại hợp đồng cụ thể trong hoạt độngTM:+ Hợp đồng mua bán hàng hóa.+ Hợp đồng cung ứng dịch vụ.+ Hợp đồng phân phối.+ Hợp đồng đại diện, đại lý.+ LƯU Ý NT ÁP DỤNG LUẬTLTM không điều chỉnh tất cả các vấn đề của HĐ, chẳng hạn LTM không điều chỉnh về đề nghị giao kết HĐ, chấp nhận HĐ, hiệu lực của HĐ (vô hiệu hoặc có hiệu lực)các vđề này được điều chỉnh trong luật chung (BLDS).3. Giao kết hợp đồng:* Điều 390 BLDS: Khi một bên đưa ra đề nghị giao kết HĐ và nhận được chấp nhận giao kết HĐ của bên kia thì HĐ có hiệu lực.Hành vi giao kết HĐHành vi phát tờ rơi chào hàng có được xem là đề nghị giao kết HĐ?* Điều 404 BLDS: thời điểm giao kết HĐ và thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐ.4. Hiệu lực hợp đồng – HĐ vô hiệu:a) Hiệu lực hợp đồng: (BLDS quy định tại Chương 6, Phần II và các Đ.410 – 411):+ Người tham gia HĐ có năng lực hành vi.+ Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội.+ Người tham gia HĐ hoàn toàn tự nguyện+ Đối tượng của HĐ phải thực hiện đượcRiêng, vấn đề hình thức, BLDS quy định hình thức HĐ chỉ bị coi là đk có hiệu lực của hợp đồng khi pháp luật có quy định. Hình thức của HĐ: Có thể giao kết bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, bằng văn bản. Như vậy, HĐTM có hình thức cũng như HĐDS bình thường, ngoại lệ là HĐMB hàng hoá quốc tế thì phải xác lập bằng VB (Đ.27 LTM).Kết luận:Các hợp đồng không thỏa mãn các điều kiện trên sẽ bị xem là vô hiệu và không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý. Có hợp đồng vô hiệu toàn bộ và hợp đồng vô hiệu từng phần.b) Xử lý hợp đồng vô hiệu:- Đối với hợp đồng vô hiệu toàn bộ:+ Nếu hợp đồng chưa thực hiện: Các bên không được phép thực hiện.+ Nếu hợp đồng đã thực hiện thì: Các bên phải trả cho nhau những gì đã nhận. Nếu không trả được vật thì trả bằng tiền. Những tài sản và thu nhập bất hợp pháp thì tịch thu sung vào công quỹ Nhà nước. Nếu có thiệt hại phát sinh thì mỗi bên phải tự gánh chịu. Bên nào cố ý làm cho hợp đồng vô hiệu thì bị xử lý theo pháp luật. - Đối với hợp đồng vô hiệu từng phần: Các bên cùng nhau sửa chữa phần vô hiệu. Nếu như đã thực hiện phần vô hiệu đó thì nguyên tắc xử lý giống như hợp đồng vô hiệu toàn bộ.5. Các biện pháp bảo đảm thực hiện HĐ: Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh doanh, thương mại giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự: cầm cố; thế chấp; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; 6. Các chế tài khi vi phạm hợp đồng: Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý, là trách nhiệm của một bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu hậu quả bất lợi về vật chất do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.b) Các loại chế tài: Đ.292 LTM Các loại chế tài trong TM1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.2. Phạt vi phạm.3. Buộc bồi thường thiệt hại.4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.6. Huỷ bỏ hợp đồng.7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.2. Phạt vi phạm.Đây là chế tài không đương nhiên áp dụng;Nó chỉ thực hiện nếu 2 bên có thỏa thuận trong HĐ (nhưng không được quá 8% phần nghĩa vụ HĐ bị vi phạm). Trong QHDS thì không bị giới hạn bao nhiêu. 3. Buộc bồi thường thiệt hại.Là chế tài đương nhiên. Các bên không cần thỏa thuận trong HĐ thì BTTH là đương nhiên. Để được BTTH, cần phải có đủ 3 yêu cầu theo Đ.303 LTM: * 1 là, có hvi vi phạm; * 2 là, có thiệt hại xảy ra; * 3 là, có quan hệ nhân quả giữa hvi vp và thiệt hại. BLDS phải có 4 đủ yếu tố (+ bên gây thiệt hại phải có lỗi).- Một số trường hợp miễn trách nhiệm: Đối với hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm (Điều 294, LTM 2005)Chương VI. CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH – THƯƠNG MẠI 1. Giải quyết tranh chấp kinh doanh - thương mại bằng trọng tài thương mại 2. Giải quyết tranh chấp kinh doanh - thương mại tại Toà án*Tranh chấp trong kinh doanh – thương mại là gì? Tranh tranh kinh doanh - thương mại là tranh chấp liên quan đến các hoạt hoạt động của thương nhân. * Mục tiêu của việc giải quyết tr/chấp là gì? Phải luôn xác định rõ ràng mục tiêu đưa vấn đề ra nhằm giải quyết cái gì (mục tiêu kinh tế): + Giành lại quyền lợi hợp pháp của mình?+ Đánh bóng tên tuổi của mình?+ Hạ uy tín đối tác?... Phương thức giải quyết tranh chấp KD-TM:Thương lượng giữa các bênHòa giải giữa các bênTrọng tài thương mại (Pháp lệnh TTTM 2003)Tòa án nhân dân (Bộ luật Tố tụng dân sự 2004)*Chọn phương thức nào? Giải quyết tranh chấp trước Trọng tài: Nguyên tắc là không công khai, nên không bị “ồn ào”. Thời gian cũng ngắn gọn.Giải quyết tranh chấp trước Tòa án: Sẽ ồn ào về mặt công luận, các bên cảm thấy “an tâm” hơn về mặt hiệu lực.* Lợi ích của mỗi phương thức? Các Trọng tài Thương mại có trình độ PL rất cao, họ thường là các chuyên gia pháp lý, các nhà nghiên cứu luật phápvà quan trọng nhất là họ không chịu bất kỳ áp lực nào. Hơn nữa, NT của Trọng tài là không công khai, nếu không có sự đồng ý của các bên thì Trọng tài không được tiết lộ chi tiết của tranh chấp.Tuy nhiên, khi các bên xác lập thẩm quyền của Trọng tài thì sẽ làm vô hiệu thẩm quyền của Tòa án. Nghĩa là sau khi đã thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài mà một bên không đồng ý với phán quyết của Trọng tài và nộp đơn ra Tòa, thì Toà án sẽ không thụ lý vụ án này.Mặc dù giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài gọn nhẹ, kín đáo hơn so với giải quyết bằng Tòa án. Nhưng giải quyết bằng Tòa án sẽ phù hợp hơn với những vụ kiện phức tạp, đòi hỏi điều tra xét xử nhiều lần. Các bên có cơ hội kháng án và luôn cảm thấy tuyên án “mạnh” hơn phán quyết của Trọng tài, cho dù PL đã quy định phán quyết Trọng tài là có hiệu lực pháp lý và được thi hành bởi cơ quan thi hành án dân sự. 1. Giải quyết tranh chấp KD - TM bằng trọng tài thương mại- Được quy định ở đâu? Giải quyết tranh chấp trước Trọng tài được quy định trong Pháp lệnh Trọng tài Thương mại ngày 25/02/2003. Ở VN không phổ biến việc chọn phương thức giải quyết trước Trọng tài. Tuy nhiên, trong quan hệ với đối tác nước ngoài thì họ rất quen thuộc với phương thức này. Thương nhân nước ngoài thường có tâm lý ngờ vực về hệ thống tư pháp (Tòa án) của các nước đang phát triển. - Điều kiện để giải quyết tranh chấp bằng trọng tài? Để có thể giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, các bên phải có thỏa thuận bằng văn bản về việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài. Họ có thể thỏa thuận ngay trong hợp đồng, hoặc cũng có thể thỏa thuận sau khi tranh chấp đã xảy ra và lúc này thỏa thuận phải được lập thành VB riêng. Theo Đ.9 Pháp lệnh Trọng tài TM, để cho thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có giá trị thì phải thỏa các điều kiện sau:+ Thoả thuận này phải được lập thành văn bản.+ Các bên phải nêu rõ đối tượng tranh chấp.+ Phải nêu được tổ chức Trọng tài có thẩm quyền giải quyết. (VD: Trung tâm Trọng tài quốc tế VN, bên cạnh Phòng TM và Công nghiệp Việt Nam VCCI) - Hiệu lực phán quyết của Trọng tài: Phán quyết của Trọng tài có hiệu lực như 1 bản án, nếu sau 30 ngày không có bên nào yêu cầu hủy phán. Khi phán quyết đã có hiệu lực, một bên có quyền yêu cầu CQ THA can thiệp nếu bên kia không thực hiện nghĩa vụ của mình. Phán quyết của Trọng tài chỉ được thực hiện một cấp, không thể kháng cáo. Khi có bên cầu hủy phán quyết, Tòa án chỉ xem xét Trọng tài có vi phạm thủ tục tố tụng Trọng tài không, không xem xét về mặt nội dung phán quyết. Tòa án có quyền tuyên hủy phán quyết của Trọng tài, nếu Trọng tài vi phạm về mặt thủ tục tố tụng. Trong TH này, các bên có thể đưa vụ việc ra giải quyết tại Tòa án.2/ Giải quyết tranh chấp bằng Tòa án: - Có cần thỏa thuận không? Các bên không cần phải thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Tòa án vì đây là quyền đương nhiên. Trừ phi các bên tự loại bỏ điều này bằng các thỏa thuận giải quyết bằng Trọng tài.Ngày nay, giải quyết tranh chấp bằng Tòa án được quy định trong Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004.Ai có thẩm quyền giải quyết tranh chấp? PL phân biệt: tranh chấp về KD-TM thuộc thẩm quyền của Tòa Kinh tế (cấp tỉnh) và ở cấp huyện cũng có bộ phận riêng của Tòa án cho lĩnh vực này. Nếu không phải tranh chấp về KD-TM thì thuộc thẩm quyền của Tòa Dân sự. BLDS cũng có phân biệt giữa tranh chấp về KD-TM và yêu cầu về KD0-TM thuộc thẩm quyền Tòa án. Những yêu cầu về KD-TM (tức không phải tranh chấp) nhưng thuộc thẩm quyền Tòa án như là: yêu cầu liên quan đến việc Trọng tài Thương mại giải quyết tranh chấp, yêu cầu về công nhận và cho thi hành tại VN quyết định của một Tòa án nước ngoài- Thẩm quyền theo sự việc là gì? Điều 33 và 34 BLTTD quy định thẩm quyền của Tòa án các cấp: Điều 33. Thẩm quyền của Toà án nhân dân huyện: giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương mại quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e, g, h và i khoản 1 Điều 29 của Bộ luật này;Điều 34. Thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp tỉnh: giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 của Bộ luật này, trừ những tranh chấp thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. Như vậy, tranh chấp giữa Cty với các thành viên hoặc tranh chấp giữa các thành viên Cty với nhau, liên quan đến việc thành lập, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thứclà thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh. - Điều kiện để khởi kiện? Đang còn thời hiệu khởi kiện: BLDS và LTM đều quy định là 2 năm kể từ ngày phát sinh tranh chấp.Các bên phải có khiếu nại: Các bên đều đã phải thực hiện quyền khiếu nại thì mới được quyền khởi kiện. Nếu các bên không thực hiện quyền khiếu nại thì sẽ mất luôn quyền khởi kiện. LTM quy định thời hạn khiếu nại là 3 tháng đối với khiếu nại về số lượng và 6 tháng với khiếu nại về chất lượng (trừ TH các bên có quy định khác). Nếu trong thời hiệu khiếu nại mà các bên đã có khiếu nại, thì trong thời hiệu khởi kiện các bên mới có quyền khởi kiện.- Ai thực hiện khởi kiện? PL quy định khá thoáng về người thực hiện khởi kiện: Người thực hiện khởi kiện có thể là người đại diện theo PL của DN hoặc người được ủy quyền. DN cũng có thể thuê luật sư khởi kiện hoặc thuê bất kỳ người nào khác khởi kiện. - Tòa án giải quyết tranh chấp như thế nào? Tòa án cấp huyện hoặc cấp tỉnh đều có thể là tòa sơ thẩm (là tòa án đầu tiên thụ lý). Bất kỳ bản án sơ thẩm nào cũng đều có thể bị kháng án lên tòa phúc thẩm: nếu tòa sơ thẩm là cấp huyện thì tòa phúc thẩm là cấp tỉnh; nếu tòa sơ thẩm là cấp tỉnh thì tòa phúc thẩm sẽ là Tòa Dân sự hoặc Tòa Kinh tế của TAND TC. Bản án phúc thẩm có hiệu lực ngay sau khi tuyên. GĐ thẩm : nguyên đơn và bị đơn không có quyền kháng án đối với bản án phúc thẩm mà chỉ có quyền đề nghị Chánh án hoặc Phó Chánh án TAND TC, Viện trưởng hoặc Phó Viện trưởng VKSNDTC kháng nghị bản án phúc thẩm có vi phạm thủ tục về tố tụng hay không chứ không xem xét nội dung sự việc.