Bài tập thương mại học kì module 1 - Đề 5: Quy chế pháp lí về vốn trong công ty cổ phần

hình thức tổ chức kinh tế phổ biến và ngày càng đóng vai trò quan trọng và quá trình phát triển kinh tế của mỗi quốc gia. Đối với CTCP vốn là cơ sở cho hoạt động kinh doanh đồng thời là một trong những tiêu chí để xác định vị thế, phạm vi, quy mô cũng như năng lực cạnh tranh của CTCP trên thị trường. Hơn nữa, là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn những quy định về vốn của CTCP có ý nghĩa rất quan trọng. Quy chế pháp lí về vốn của CTCP là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình góp vốn, quản lí sử dụng vốn, chuyển nhượng vốn và những vấn đề khác liên quan đến sự thay đổi vốn của CTCP. Trong nền kinh tế thị trường có nhiều biến động như hiện nay, các quy định của pháp luật về CTCP nói chung và vốn của CTCP nói riêng có những thay đổi đáng kể. Nhận thức được ý nghĩa và tầm quan trọng của quy chế pháp lí về vốn của CTCP cùng với mong muốn tìm hiểu thêm về vấn đề này, em đã chọn đề tài: “Quy chế pháp lí về vốn trong CTCP”. B. NỘI DUNG. I. Khái quát chung về CTCP và vốn của CTCP. 1. Khái niệm và đặc điểm của CTCP. Pháp luật Việt Nam hiện hành không đưa ra định nghĩa về CTCP mà chỉ đưa ra những dấu hiệu để nhận biết CTCP theo Điều 77 LDN 2005. Theo đó, CTCP là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, vốn của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần là cổ đông của công ty. Cổ đông công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ, công ty có quyền phát hành chứng khoán để công khai huy động vốn. CTCP có những đặc điểm cơ bản dựa vào đó chúng ta phân biệt với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh: Thứ nhất, CTCP là chủ thể kinh doanh có tư cách pháp nhân khoản 2 Điều 77 LDN: “Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Thứ hai, Về chế độ trách nhiệm tài sản: Công ty phải tự chịu trách nhiệm một cách độc lập các nghĩa vụ tài sản bằng toàn bộ tài sản của công ty. Các cổ đông công ty chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty (tức là đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu) Thứ ba, Về thành viên công ty: điểm b khoản 1 Điều 77 LDN quy định: “Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa”. Các cổ đông nắm quyền thành lập và quản lí CTCP phải không thuộc những trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 13 LDN 2005. Thứ tư, về vốn của CTCP: vốn điều lệ của CTCP là số vốn do tất cả các cổ đông góp được ghi vào điều lệ công ty. Vốn điều lệ của CTCP phải được chia thành những phần nhỏ có giá trị bằng nhau gọi là cổ phần, giá trị của mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh dưới hình thức cổ phiếu. Thứ năm, tính tự do chuyển nhượng phần vốn góp: các cổ đông của CTCP được tự do chuyển nhượng phần vốn góp của mình thông qua việc chuyển quyền sở hữu cổ phiếu trừ một số trường hợp do pháp luật quy định. Thứ sáu, đặc điểm về tổ chức của CTCP. Theo quy định của pháp luật, cơ cấu CTCP gồm: Đại hội đồng cổ đông (cơ quan có thẩm quyền quyết định cao nhất của công ty); hội đồng quản trị (cơ quan quản lí công ty có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên); giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty (là người điều hành hoạt động của công ty); ban kiểm soát (thay mặt các cổ đông kiểm soát các hoạt động của công ty, chủ yếu là các vấn đề tài chính. Thứ bảy, trong quá trình hoạt động, CTCP có quyền phát hành chứng khoán như cổ phiếu, trái phiếu ra công chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán để huy động vốn. Điều này thể hiện khả năng huy động vốn lớn của CTCP. 2. Khái niệm và đặc điểm về vốn của CTCP. Khái niệm: Vốn của CTCP là giá trị của toàn bộ tài sản (đại lượng bằng tiền) được đầu tư vào hoạt động của doanh nghiệp nhằm mục đích sinh lợi. CTCP là loại hình công ty đặc trưng của công ty đối vốn nên các quy định về vốn và chế độ tài chính có ý nghĩa rất quan trọng. Khi thành lập, công ty phải có vốn điều lệ. Vốn điều lệ của công ty trong một số ngành nghề nhất định không được thấp hơn vốn pháp định. Vốn điều lệ của công ty phải thể hiện một phần dưới dạng cổ phần phổ thông. Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông được chào bán của công ty. Vốn điều lệ của công ty có thể có một phần là cổ phần ưu đãi. Người được mua cổ phần ưu đãi do pháp luật quy định ( đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết) và do điều lệ công ty quy định hoặc do đại hội đồng cổ đông quyết định (đối với các loại cổ phần ưu đãi khác). Đặc điểm về vốn của công ty cổ phần: + Đặc trưng về vốn của CTCP thường thể hiện ở vốn điều lệ + Vốn của CTCP được hình thành từ nhiều nguồn khác nhau nhưng chủ yếu là vốn hoạt động từ bên ngoài. Do đó, CTCP có khả năng thu hút được nguồn vốn khá lớn trong dân chúng. + Vốn của CTCP có ảnh hưởng tới nội bộ của CTCP: Vốn của CTCP được xem là cội nguồn của quyền lực + Vốn của CTCP có liên quan mật thiết với thị trường chứng khoán. Các đặc điểm trên đã đưa CTCP trở thành một hình thức tổ chức sản xuất kinh doanh tiến bộ, khả năng huy động số lượng vốn rỗi trong công chúng, khả năng tập trung vốn với quy mô lớn. II. Các quy định về vốn của CTCP. Cấu trúc vốn. Vốn và cấu trúc vốn của CTCP Về mặt cấu trúc, vốn của doanh nghiệp là một chỉnh thể bao gồm các bộ phận cấu thành có mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau. Căn cứ vào nguồn hình thành vốn, vốn của CTCP được chia thành vốn chủ sở hữu (vốn tự có) và vốn tín dụng (vốn vay). i) Vốn chủ sở hữu được hình thành từ nguồn đóng góp của các cổ đông và vốn do CTCP bổ sung từ lợi nhuận của công ty. ii) Vốn vay là phần vốn mà doanh nghiệp thu được qua các hình thức vay nợ khác nhau và phải hoàn trả cả gốc lẫn lãi khi đến hạn mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc là ghi nhận trên một giấy tờ có giá trị nào đó. 1.1.1. Vốn chủ sở hữu. Là chỉ số phản ánh khả năng tài chính thực sự của CTCP, khi mới thành lập,vốn chủ sở hữu đồng thời là vốn điều lệ của công ty. Bộ phận chủ yếu trong vốn chủ sở hữu là vốn điều lệ là số vốn do tất cả các cổ đông góp bằng phương thức mua cổ phần được ghi vào điều lệ công ty. Điều 4.6 LDN 2005: “Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Trong CTCP, các cổ đông phổ thông và cổ đông sáng lập có nghĩa vụ thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. * Cổ phần: Là phần chia nhỏ nhất của vốn điều lệ, gồm có hai loại: + Cổ phần phổ thông: là loại cổ phần bắt buộc phải có, là nền tảng của CTCP, tổng giá trị loại cổ phần này chiếm tỷ lệ lớn trong cấu trúc vốn của CTCP. Cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông có đầy đủ quyền lợi và nghĩa vụ cơ bản của cổ đông công ty. Cổ phần phổ thông không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi. Cổ phần phổ thông gồm hai loại: - Cổ phần phổ thông của cổ đông phổ thông: là loại cổ phần thông dụng nhất. Cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông có đầy đủ quyền và nghĩa vụ cơ bản của của cổ đông CTCP được quy định tại Điều 79, 80 LDN. Cổ đông phổ thông có thể tự do chuyển nhượng cổ phần mình nắm giữ cho người khác thông qua việc thiết lập các giao dịch giữa họ với người nhận chuyển nhượng. - Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập về cơ bản cũng giống như cổ phần phổ thông của cổ đông phổ thông nhưng lại có đặc điểm nổi bật là sự hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Theo đó, trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ. Hết thời hạn trên, các hạn chế đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị bãi bỏ. + Cổ phần ưu đãi: là loại cổ phần mà người nắm giữ nó được ưu tiên hơn cổ đông phổ thông ở khía cạnh nào đó. Tuy nhiên, các cổ đông nắm giữ những cổ phần ưu đãi cũng phải chịu những hạn chế nhất định. CTCP có thể phát hành hoặc không phát hành cổ phần ưu đãi, bao gồm: - Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là loại cổ phần có số phiếu biểu quyết cao hơn so với cổ phần phổ thông, số phiếu biểu quyết của một cổ đông ưu đãi biểu quyết do điều lệ công ty quy định (Điều 88.1 LDN 2005). Chỉ có tổ chức được chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn đó cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ sáng lập chuyển thành cổ phần phổ thông (Điều 78.3 LDN). - Cổ phần ưu đãi cổ tức: là cổ phần được trả cổ tức với mức cao hơn so với cổ đông phổ thông hoặc mức ổn định hàng năm (Điều 82.1 LDN 2005). Cổ tức được chia hàng năm gồm cổ tức cố định (không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh) và cổ tức thưởng. Trong mọi trường hợp không phụ thuộc vào cổ đông phổ thông có được chia cổ tức hoặc không thì cổ đông ưu đãi cổ tức luôn nhận được mức cổ tức tối thiểu bằng mức cổ tức định mức và mức cổ tức của cổ đông ưu đãi cổ tức nhận được luôn cao hơn mức cổ tức mà cổ đông phổ thông nhận được (nếu có). Cổ tức mà loại cổ phần ưu đãi này được trả chính là yếu tố thu hút các nhà đầu tư chỉ quan tâm đến lợi nhuận. - Cổ phần ưu đãi hoàn lại: là loại cổ phần sẽ được công ty hoàn lại vốn góp bất kỳ lúc nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại (Điều 83.1 LDN 2005). Khả năng rút vốn ra dễ dàng là yếu tố hấp dẫn các nhà đầu tư lựa chọn loại cổ phần này. Cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại không có quyền họp Đại hội đồng cổ đông, không có quyền biểu quyết không được quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, các quyền khác tương tự các cổ đông phổ thông. Người mua cổ phần ưu đãi cổ tức và cổ phần ưu đãi hoàn lại do điều lệ công ty quy định cụ thể hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định. Ngoài ra, điều lệ công ty có thể quy định các loại cổ phần ưu đãi khác. * Cổ phiếu: là hình thức thể hiện của cổ phần, Điều 85.1 LDN 2005: Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó. Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên. Cổ phiếu có thể được mua bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật, các tài sản khác quy định tại Điều lệ công ty và phải được thanh toán đủ một lần. 1.1.2. Vốn tín dụng (vốn vay): tính chất là vốn của CTCP, thuộc quyền sở hữu, sử dụng, định đoạt của công ty, là cơ sở vật chất cho hoạt động của CTCP, gồm: Vay vốn thông qua các tổ chức tín dụng, hoặc các trung gian tài chính như ngân hàng thương mại, công ty cho thuê tài chính. Vay của các tổ chức, cá nhân khác; Vay thông qua kênh phát hành trái phiếu: là cách hiệu quả, quan trọng và thể hiện được ưu thế của CTCP, vốn huy động được thường lớn, thời gian huy động khá dài, tính rủi ro thấp nên dễ thu hút đầu tư. Trái phiếu: theo Thông tư số 02/2001/TT-UBCK thì “Trái phiếu là một loại chứng khoán được phát hành dưới hình thức chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ xác nhận nghĩa vụ trả nợ (bao gồm vốn và lãi) của tổ chức phát hành trái phiếu đối với người sở hữu trái phiếu”. Trái phiếu có thể được phát hành dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử. Trái phiếu có thể được phân loại thành: trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu không chuyển đổi (không có khả năng chuyển đổi thành cổ phiếu); trái phiếu có bảo đảm; trái phiếu không có bảo đảm (không được bảo đảm thanh toán toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi bằng tài sản, có thể nói trong trường hợp này, cơ sở bảo đảm cho việc thanh toán chính là uy tín của công ty. Vốn vay có ý nghĩa rất lớn với CTCP, bảo đảm cung cấp đầy đủ kịp thời vốn cho sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, việc sử dụng nguồn vốn này cũng có những hạn chế: nó làm công ty phụ thuộc vào nguồn vốn vay và tốn kém về chi phí sử dụng vốn (lãi suất tiền vay). Vì vậy, khi vay CTCP phải cân nhắc kĩ vì nếu không thanh toán chính xác, thận trọng hiệu quả kinh doanh và lợi nhuận của công ty sẽ bị ảnh hưởng bời lãi suất tiền vay. 1.2. Mối quan hệ giữa vốn chủ sở hữu và vốn vay. Tỷ lệ giữa vốn chủ sở hữu/vốn vay được coi là chỉ số về “khả năng cân đối vốn” là cơ sở quan trọng để phân tích tài chính công ty. Các chủ nợ căn cứ vào số vốn chủ sở hữu của công ty để đánh giá sự an toàn cho các khoản nợ. Nếu số vốn chủ sở hữu chiếm tỷ lệ nhỏ trong tổng số vốn thì rủi ro kinh doanh do các chủ nợ gánh chịu là chủ yếu. Việc tăng vốn thông qua vay nợ vẫn đảm bảo cho các cổ đông duy trì quyền kiểm soát công ty, trong khi đó nếu công ty thu được lợi nhuận từ vốn vay lớn hơn tiền lãi phải trả cho vốn vay thì lợi nhuận của các cổ đông sẽ gia tăng. Như vậy, các chủ nợ sẽ luôn mong muốn một tỉ lệ nợ vừa phải để đảm bảo an toàn cho các khoản nợ, còn các cổ đông thì ưa thích tỉ lệ nợ cao vì muốn gia tăng lợi nhuận. Tuy nhiên, nếu tỉ lệ nợ quá cao công ty sẽ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Về mặt pháp lí pháp luật không hề khống chế tỉ lệ giữa vốn chủ sở hữu và vốn vay trong CTCP. Điều này đòi hỏi về phía các CTCP phải thận trong khi quyết định việc huy động vốn từ các nguồn khác nhau. Tuy nhiên, LDN cũng có đưa ra những quy định (nằm rải rác trong các điều luật) ràng buộc các hoạt động tài chính có thể dẫn tới sự thay đổi về vốn của CTCP, nhằm bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư đặc biệt là các chủ nợ. 1.3. Ảnh hưởng của cấu trúc vốn với hoạt động của CTCP. 1.3.1.Vốn với việc trả cổ tức trong CTCP. Cổ tức trả cho cổ phần phổ thông được xác định căn cứ vào số lợi nhuận ròng đã thực hiện và khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữ lại của công ty. CTCP chỉ được trả cổ tức cho cổ đông khi công ty đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; trích lập các quỹ công ty và bù đắp đủ lỗ trước đó theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; ngay sau khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn. Cổ tức có thể được chi trả bằng tiền mặt, bằng cổ phần của công ty hoặc bằng tài sản khác quy định tại Điều lệ công ty. Nếu chi trả bằng tiền mặt thì phải được thực hiện bằng đồng Việt Nam và có thể được thanh toán bằng séc hoặc lệnh trả tiền gửi bằng bưu điện đến địa chỉ thường trú của cổ đông. Cổ tức có thể được thanh toán bằng chuyển khoản qua ngân hàng khi công ty đã có đủ chi tiết về ngân hàng của cổ đông để có thể chuyển trực tiếp được vào tài khoản ngân hàng của cổ đông. Nếu công ty đã chuyển khoản theo đúng các thông tin chi tiết về ngân hàng như thông báo của cổ đông thì công ty không chịu trách nhiệm về các thiệt hại phát sinh từ việc chuyển khoản đó (Điều 93.2 LDN 2005). 1.3.2.Vốn với cơ cấu tổ chức bộ máy CTCP. Sự phân chia quyền lực trong CTCP phụ thuộc vào mức độ góp vốn của các cổ đông. Đại hội đồng cổ đông: cơ quan quyền lực cao nhất của CTCP, bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết. Cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có số phiếu biểu quyết, trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đáp ứng điều kiện trên thì được họp triệu tập lần thứ hai, cuộc họp này phải có đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết (khoản 1 và 2 Điều 102 LDN). Vốn của CTCP còn chi phối đến cả việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ: khi được tổng số cổ đông đại diện cho ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận, đối với quyết định về các vấn đề đặc biệt quan trọng là 75%; trường hợp thông qua ý kiến bằng văn bản thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận. Hội đồng quản trị: cơ quan trực tiếp quản lí công ty do ĐHĐCĐ bầu ra, thành viên không nhất thiết phải là cổ đông. Tuy nhiên, một trong những tiêu chuẩn để trở thành thành viên của HĐQT phải là cổ đông sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác theo quy định tại Điều lệ công ty (điểm b khoản 1 Điều 110). HĐQT bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc áp dụng theo quy định tại Điều 57 của Luật này. Ban kiểm soát: được thành lập phụ thuộc vào số lượng cổ đông và sự chi phối của nhân tố vốn. CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát (Điều 95 LDN 2005). Huy động vốn của CTCP. 2.1.Chủ thể có quyền góp vốn. LDN 2005 quy định về chủ thể có quyền góp vốn, mua cổ phần tại Điều 13, cụ thể như sau: Mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền mua cổ phần trừ các trường hợp: - Thứ nhất, cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình. Điều 14 Nghị định 102/2010/NĐ-CP giải thích tài sản của nhà nước và công quỹ quy định tại Điều này bao gồm: tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước, đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng, nhiệm vụ theo quy định của pháp luật; tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên; kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức, cá nhân nước ngoài. - Thứ hai, các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật cán bộ, công chức. Quy định về chủ thể có quyền mua cổ phần của CTCP đã có những thay đổi đáng kể so với các văn bản trước đó. LDN 2005 và Nghị định hướng dẫn ghi nhận: tất cả các tổ chức là pháp nhân gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng kí trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch, nơi cư trú nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 4 Điều 13 đều có quyền mua cổ phần. Điều này tạo sự bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh và phù hợp với Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia kí kết. 2.2.Các loại tài sản góp vốn. Điều 4.4 LDN 2005 quy định: “Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết, kĩ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty”. Ngoài ra Điều 5 Nghị định 102/2010/NĐ-CP còn quy định thêm về tài sản góp vốn là quyền sở hữu trí tuệ như sau: “Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn”. Quy định về tài sản góp vốn thành lập công ty khá mở. Những tài sản khác không được liệt kê nhưng được ghi nhận trong Điều lệ công ty đều được công nhận. đây là quy định cho thấy tính linh hoạt trong cơ chế huy động vốn của CTCP. Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập, định giá theo nguyên tắc nhất trí, tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. 2.3.Các phương thức huy động vốn 2.3.1. Huy động vốn bằng phát hành cổ phiếu: là một quyền năng cơ bản của CTCP cũng là một trong những cách thức huy động vốn phổ biến nhất của CTCP. +) Chào bán cổ phiếu ra công chúng: - Chào bán cổ phiếu ra công chúng là phương thức phát hành cổ phiếu mà cổ phiếu được chào bán rộng rãi theo một trong các phương thức sau: (i) thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả internet; (ii) chào bán chứng khoán cho 100 nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; (iii) chào bán cho số lượng nhà đầu tư không xác định (Đ6.12 Luật chứng khoán 2006). - Theo quy định tại Điều 11 LCK 2006 và Điều 3 Nghị định 14/2007/NĐ-CP, chào bán cổ phiếu ra công chúng gồm hai loại: i) chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng: gồm chào bán cổ phiếu để huy động vốn điều lệ, thành lập mới CTCP và chào bán để chuyển đổi cơ cấu sở hữu thành lập công ty đại chúng mà không làm thay đổi vốn điều lệ ở công ty. ii) chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng gồm công ty đại chúng chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng hoặc chào bán quyền mua cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu để tăng vốn điều lệ; công ty đại chúng chào bán cổ phiếu ra công chúng để thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng không làm tăng vốn điều lệ, công ty đầu tư chứng khoán chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng. Hiện nay, tại Nghị định 84/2010/NĐ-CP đã quy định về cơ bản việc chào bán chứng khoán ra công chúng không áp dụng với quá trình chào bán chứng khoán để thành lập công ty, trừ trường hợp CTCP được thành lập mới hoạt động trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng hoặc công nghệ cao. +) Chào bán cổ phiếu riêng lẻ: Theo khoản 1 Điều 4 NĐ 01/2010/NĐ-CP thì chào bán cổ phần riêng lẻ chỉ hình thức chào bán cổ phần hoặc quyền mua cổ phần trực tiếp và không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng cho một trong các đối tượng sau: i) các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; ii) dưới 100 nhà đầu tư không phải là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Như vậy, chào bán cổ phần riêng lẻ được hiểu là hoạt động huy động vốn của CTCP, phân biệt với chào bán cổ phiếu ra công chúng ở phương thức thực hiện chào bán trực tiếp, không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng và số lượng các nhà đầu tư được ấn định trong đợt chào bán là dưới 100 nhà đầu tư. Chào bán cổ phiếu riêng lẻ là hoạt động của chủ thể phát hành chào bán chứng khoán cho các khách hàng đặc biệt, thường là các công ty bảo hiểm nhân thọ, các công ty đầu tư chứng khoán… Hình thức chào bán này chỉ được tiến hành trên một phạm vi hẹp, thủ tục chào bán cũng đơn giản hơn so với chào bán cổ phiếu ra công chúng. Sở dĩ một số chủ thể lựa chọn hình thức này vì họ là doanh nghiệp nhỏ không đáp ứng được những tiêu chuẩn cần thiết để có thể chào bán cổ phiếu ra công chúng hoặc những công ty đại chúng chỉ cần huy động lượng vốn nhỏ mà nếu chào bán cổ phiếu ra công chúng thì chi phí chào bán quá cao, trong khi nếu chào bán riêng lẻ cho các cổ đông hiện hữu theo tỉ lệ cổ phần họ nắm giữ hay cho các đối tác chiến lược sẽ huy động vốn nhanh, chi phí thấp hơn. 2.3.2. Huy động vốn bằng phát hành trái phiếu. Đ6.3 LCK 2006: trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành. Về bản chất, phát hành trái phiếu chính là việc CTCP tham gia quan hệ vay vốn với các nhà đầu tư mua trái phiếu với tính chất là hợp đồng vay, người cho vay sẽ được hưởng khoản lãi cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của chủ thể nhưng lại không có quyền tham gia vào hoạt động quản lí điều hành công ty như chủ sở hữu. Tuy nhiên người mua trái phiếu có thể chuyển nhượng cho người khác bất cứ khi nào họ muốn mà pháp luật không có quy định ràng buộc. CTCP được phát hành trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi và các loại trái phiếu khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty. Người mua trái phiếu được CTCP phát hành thanh toán đầy đủ gốc và lãi khi trái phiếu đến hạn. Đồng thời họ có dùng trái phiếu để chuyển nhượng, tặng, cho, thừa kế, cầm cố, chiết khấu, thế chấp trong các quan hệ dân sự theo quy định của pháp luật. Hiện nay, có hai hình thức phát hành trái phiếu là phát hành trái phiếu ra công chúng và phát hành trái phiếu riêng lẻ. - Phát hành trái phiếu ra công chúng: là hình thức chào bán rộng rãi trái phiếu cho các nhà đầu tư thông qua các phương tiện thông tin đại chúng. Tuy nhiên, pháp luật không có sự phân biệt giữa chào bán trái phiếu ra công chúng lần đầu và chào bán trái phiếu thêm. Điều kiện: về điều kiện để doanh nghiệp chào bán trái phiếu ra công chúng quy định tại khoản 2 Điều 12 LCK. Theo đó ngoài các điều kiện về vốn điều lệ, kết quả kinh doanh và kế hoạch sử dụng vốn huy động giống như chào bán cổ phiếu ra công chúng, doanh nghiệp muốn phát hành trái phiếu ra công chúng phải thỏa mãn các điều kiện khác đó là doanh nghiệp không được có các khoản nợ quá hạn trên một năm và phải có cam kết thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp với tư cách tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác. Nếu như sự phát hành cổ phiếu ra công chúng phải được sự nhất trí thông qua của ĐHĐCĐ thì việc phát hành trái phiếu ra công chúng lại chỉ cần có sự thông qua của HĐQT. Sự khác nhau này xuất phát từ bản chất của hai hình thức phát hành. Việc phát hành cổ phiếu ra công chúng làm tăng vốn điều lệ của công ty nhưng có thể ảnh hưởng tới địa vị của cổ đông trong công ty nên cần được ĐHĐCĐ thông qua. Ngược lại, việc chào bán trái phiếu với bản chất là quan hệ vay vốn chỉ ảnh hưởng tới cơ cấu vốn của công ty chứ không ảnh hưởng tới vị thế, quyền lợi của cổ đông nên chỉ cần HĐQT quyết định là phù hợp với vai trò và chức năng của cơ quan này. Trình tự, thủ tục: LCK 2006 quy định gồm ba bước: đăng kí phát hành trái phiếu, công bố thông tin trước khi chào bán và phân phối trái phiếu. - Phát hành trái phiếu riêng lẻ: là một trong những phương thức huy động vốn của CTCP, CTCP sẽ chào bán trái phiếu cho số lượng nhà đầu tư xác định thông qua các phương tiện thông tin đại chúng. Điều kiện: CTCP phải đáp ứng được thời gian kinh doanh tối thiểu (ít nhất là một năm kể từ khi chính thức bước vào hoạt động) để chứng minh năng lực kinh doanh của mình. CTCP phải có báo cáo tài chính năm của năm liền kề năm phát hành trái phiếu và năm đó phải kinh doanh có lãi. Đây là điều kiện bắt buộc pháp luật đặt ra để hạn chế những công ty không có năng lực tham gia phát hành trái phiếu nhằm bảo vệ quyền lợi cho nhà đầu tư. Phương án phát hành trái phiếu riêng lẻ của CTCP phải được HĐQT thông qua. Thủ tục phát hành trái phiếu riêng lẻ gồm hai bước là công bố thông tin trước khi chào bán và phân phối trái phiếu. 3. Thay đổi vốn trong CTCP. 3.1. Sử dụng và bảo toàn vốn. Sử dụng vốn phải đảm bảo tiết kiệm và hiệu quả. Bảo toàn vốn là bảo toàn giá trị thực của vốn: sau thời gian hoạt động, vốn của CTCP phải tương đương với lượng tài sản ban đầu theo hiện giá. Bảo toàn vốn được đặt ra với cả vốn cố định và vốn lưu động, vốn chủ sở hữu và vốn vay của CTCP. Muốn bảo toàn vốn phải sử dụng tiết kiệm và có hiệu quả nghĩa là CTCP phải bố trí, phân phối vốn vào các khâu của quá trình sản xuất kịp thời, đầy đủ, tăng nhanh vòng quay của vốn, rút ngắn chu kì sản xuất, tiêu thụ nhanh sản phẩm sản xuất ra. 3.2. Chuyển nhượng cổ phần Với số vốn đã bỏ ra để mua cổ phần mà công ty chào bán, cổ đông không nhất thiết phải gắn bó lâu dài với công ty nếu họ không muốn. Tính tự do chuyển nhượng của cổ phần đem lại cho CTCP lợi thế hơn hẳn so với các loại hình công ty khác. Quyền chuyển nhượng cổ phần bao gồm mua bán, tặng cho, để lại thừa kế. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng văn bản hoặc bằng cách trao tay cổ phiếu. Trong quan hệ chuyển nhượng cổ phần, người nhận chuyển nhượng trở thành chủ sở hữu cổ phần khi tên của người này được đăngg kí vào sổ đăng ký cổ đông và như vậy người chuyển nhượng vẫn được nhận cổ tức của công ty trong trường hợp họ chuyển nhượng cổ phần của mình trong thời gian giữa thời điểm kết thúc lập danh sách cổ đông và thời điểm trả cổ tức. LDN2005 còn dự liệu cả trường hợp chỉ chuyển nhượng một số cổ phần trong cổ phiếu có ghi cổ phần đã chuyển nhượng và số cổ phần còn lại. Đây là hàng loạt các quy định rất mới, thể hiện nững tiến bộ của Luật doanh nghiệp trong việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về CTCP. Tính tự do chuyển nhượng cổ phần cũng có ngoại lệ, đó là đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Khoản 5 Điều 84). Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác. Tuy nhiên, sau thời hạn 3 năm, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển thành cổ phần phổ thông, còn cổ phần ưu đãi biểu quyết của tổ chức được Chính phủ ủy quyền thì luật doanh nghiệp không có một định rõ ràng tương ứng. Đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, tính tự do chuyển nhượng cổ phần vẫn được duy trì trong quan hệ chuyển nhượng giữa các cổ đông sáng lập với nhau. Việc chuyển nhượng cổ phần phổ thông cho người không phải là cổ đông sáng lập chỉ được thực hiện nếu có sự chấp thuận của cơ quan quyền lực cao nhất là ĐHĐCĐ. Cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó và người nhận chuyển nhượng trong trường hợp này đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập. 3.3. Mua lại cổ phần. Ngoài việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người cùng công ty hoặc người ngoài công ty, cổ đông chỉ có thể rút phần vốn đã đầu tư khi được công ty mua lại cổ phần. Theo đoạn 2 khoản 1 Điều 80, cổ đông không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần. Các công ty thường mua lại cổ phần khi có thay đổi quyền cổ đông có tác dụng ngược lại đối với một số cổ đông nhất định hoặc khi cần tái cấu trúc tài chính công ty. Điều 90 LDN 2005 quy định: “Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình”. Với yêu cầu bằng văn bản, trong thời hạn 90 ngày, cổ đông có thể lấy lại phần vốn đã góp vào công ty, bảo toàn quyền lợi của mình, bởi giá mua lại cổ phần theo giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ. LDN 2005 tuân thự bảo vệ triệt để quyền của chủ sở hữu, cho phép cổ đông có quyền định đoạt bán cổ phần cho người khác hoặc được chọn một trong ba tổ chức định giá chuyên nghiệp mà công ty giới thiệu để đứng ra định giá cổ phần. Việc mua lại cổ phần theo quyết định của công ty cũng được pháp luật quy định cụ thể, trong đó quyền mua lại cổ phần phổ thông bị giới hạn mức tối đa không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán. Tỷ lệ luật đưa ra là hợp lí; với tỉ lệ đó không làm đảo lộn các hoạt động của công ty, mặt khác còn đảm bảo an toàn cho các đối tác với công ty. Đối với cổ phần ưu đãi cổ tức, quyền mua lại cổ phần của công ty không bị hạn chế (có thể mua lại một phần hoặc toàn bộ). LDN cũng phân chia quyền lực rõ ràng: quyết định mua lại không qua 10% tổng số cổ phần của từng loại đã được chào bán trong mỗi 12 tháng thuộc quyền của HĐQT, các trường hợp khác do ĐHĐCĐ quyết định. Giá mua lại cổ phần do HĐQT quyết định. Đối với cổ phần phổ thông giá mua lại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại, trừ trường hợp công ty mua lại cổ phần của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ cổ phần của họ trong công ty. Trong trường hợp này, giá được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa công ty và cổ đông. Cổ phần mua lại theo yêu cầu của cổ đông hay theo quyết định của công ty được coi là cổ phần thu về và thuộc số cổ phần được quyền chào bán. Điều này tạo ra khả năng tăng giảm vốn điều lệ một cách linh hoạt trong CTCP. III. Một số nhận xét và kiến nghị nhằm hoàn thiện về vốn của CTCP. Nhận xét, đánh giá các quy định về vốn của CTCP trong LDN 2005. Những điểm tiêu biểu của các quy định về vốn trong CTCP. LDN 2005 ra đời đã có sự cải thiện đáng kể, có khả năng chuyển tải thông điệp sẵn sàng hội nhập cho nền kinh tế và là chỗ dựa tốt hơn cho các doanh nghiệp và nhà đầu tư. Những nội dung này được thể hiện một cách rõ ràng đặc biệt cho các quy định về vốn của CTCP. Pháp luật điều chỉnh cụ thể về CTCP chủ yếu tập trung ở chương IV, gồm 53 điều (từ Điều 77 tới Điều 129) tăng thêm 8 điều so với LDN 1999 và một số điều về thành lập đăng kí kinh doanh tại chương II. Qua đây, ta có thể thấy các quy định liên quan tới vốn của CTCP. Bắt đầu từ Điều 79 LDN 2005 về “quyền của cổ đông phổ thông”, đặc biệt là “cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu 10% tổng số cổ phần phổ thông (khoản 2,3,4 Điều 79). Phần này hầu như đã được viết lại rất chi tiết và là những nội dung cần ghi nhận, làm cơ sở nghiên cứu, cân nhắc trong việc soạn thảo Điều lệ công ty. Về “cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập” (Điều 84 LDN2005) luật mới đã bổ sung một số điểm có tính điều chỉnh cụ thể, có ý nghĩa thực thi rất đáng chú ý. Chẳng hạn, “Trường hợp cổ đông sáng lập không đăng kí mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được chào bán và chào bán hết trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh” (khoản 4 Điều 84 LDN 2005). Quy định này rất rõ ràng và là sự bổ sung cần thiết. Trước đây LDN 1999 dường như đã quên mất việc ra thời hạn cụ thể để các công ty có thể chào bán cổ phần của mình, điều này dẫn đến tình trạng các công ty thực hiện việc chào bán cổ phần rất mập mờ và không có điểm dừng. Bên cạnh đó, LDN 2005 cũng có một số thay đổi không nhỏ như việc mua lại cổ phần theo quyết định của công ty. Điều 91 LDN 2005 quy định “HĐQT có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần…trong mỗi 12 tháng”. Hoặc, việc chi trả cổ tức sẽ không còn tình trạng “ăn đong” với quy định khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữ lại của công ty theo quy định tại Điều 93 LDN. LDN 2005 ra đời và tồn tại trong thời gian qua đã tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư và các cơ quan giám sát bằng việc tăng cường yêu cầu về công khai hóa và kiểm soát thông tin với CTCP. CTCP phải công bố công khai số cổ phiếu và giá trị số cổ phần được phép phát hành cũng như số cổ phần đã góp. Quy định như vậy sẽ tạo điều kiện giúp công chúng đầu tư và cơ quan quản lí nắm được chính xác hơn về thực lực của doanh nghiệp. ví dụ như quy định tại Đ86.4 LDN về cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải được đăng kí với cơ quan kinh doanh có thẩm quyền trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày có được tỉ lệ sở hữu đó. Quy định về chủ thể có quyền mua cổ phần của CTCP trong LDN 2005 đã tạo ra sự bình đẳng hơn giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Sự thay đổi này thể hiện động thái tích cực trong việc cải thiện môi trường kinh doanh của Việt Nam với các nhà đầu tư nước ngoài mở ra một triển vọng to lớn trong việc thu hút thêm nguồn vốn FDI vào Việt Nam. Một điểm đáng ghi nhận nữa của LDN 2005 là sự thống nhất tương đối ở các quy định luật so với các quy định của các đạo luật liên quan khác. Tiêu biểu là các điều kiện về phát hành cổ phiếu, phát hành trái phiếu như đã phân tích ở phần II được quy định rất thống nhất giữa LDN và LCK. 1.2. Những điểm hạn chế của LDN 2005 trong quy định về vốn của CTCP. Thứ nhất, quy định về vốn điều lệ của công ty cổ phần. Khái niệm vốn điều lệ đã được quy định trong LDN nhưng kể từ khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP ra đời với những quy định mới đã nảy sinh nhưng tranh cãi xung quanh vốn điều lệ của CTCP. Theo quy định tại khoản 6 Điều 4 LDN 2005 thì: “Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Mặt khác, để tạo lợi thế huy động vốn cho CTCP, LDN còn cho phép cổ đông sáng lập chỉ cần nắm giữ tối thiểu 20% tổng số cổ phần được quyền chào bán, phần còn lại sẽ được góp trong vòng 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Điều 84). Như vậy, vốn điều lệ của CTCP là giá trị tổng số cổ phần được quyền chào bán chứ không phải là số cổ phần các cổ đông đã thanh toán cho công ty. Nói cách khác,LDN 2005 thừa nhận tình trạng “nợ vốn” của CTCP như là một đặc trưng của loại hình doanh nghiệp này. Trái với quy định của LDN cả hai Nghị định mới đều coi vốn điều lệ của CTCP là vốn thực góp. Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43/2010 quy định: “ vốn điều lệ CTCP không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”. Khoản 4 Điều 6 Nghị định 102/2010 quy định: “vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty”. Lý giải về quy định trên, ông Phan Đức Hiếu, Phó trưởng ban môi trường kinh doanh và năng lực cạnh tranh (Viện nghiên cứu quản lí kinh tế Trung ương), thành viên ban soạn thảo Nghị định 102/2010 cho biết, khái niệm này đảm bảo việc hiểu đúng và đầy đủ về vốn điều lệ theo quy định của LDN. Việc thực hiện quy định này sẽ chấm dứt tình trạng vốn điều lệ khống vẫn xảy ra khá phổ biến trong thực tế thời gian qua. Tuy nhiên, ngay trong bản thân Nghị định 102/2010 cũng có những mâu thuẫn liên quan đến vốn điều lệ của CTCP. Khoản 9 Điều 23 Nghị định này quy định sau 3 năm, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh lần đầu, nếu số cổ phần được quyền phát hành quy định tại khoản 4 Điều 84 của LDN không được bán hết, công ty phải đăng kí điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành. Đối chiếu với LDN ta thấy số cổ phần được quyền phát hành quy định tại khoản 4 Điều 84 chính là số cổ phần được quyền chào bán mà cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết. Như vậy, một mặt Nghị định 102/2010 quy định vốn điều lệ của CTCP là tổng giá trị số cổ phần đã phát hành và đã được các cổ đông thanh toán đủ cho công ty. Mặt khác lại cho phép công ty giảm vốn điều lệ khi số cổ phần được quyền chào bán trong 3 năm mà không bán hết. Không thừa nhận vốn điều lệ gồm cả giá trị số cổ phần được quyền chào bán nhưng lại cho phép giảm vốn điều lệ nếu số cổ phần được quyền chào bán không bán được hết. Nhìn chung, hiện vẫn tồn tại rất nhiều ý kiến tranh luận về vấn đề trên. Qua quá trình nghiên cứu ta thấy việc chỉ công nhận vốn điều lệ là vón thực góp cũng như việc giám sát gắt gao quá trình góp vốn điều lệ của CTCP theo hai Nghị định mới là không phù hợp với LDN. Thứ hai, về việc phát hành các loại cổ phần ưu đãi khác của CTCP. Việc LDN 2005 quy định CTCP có thể phát hành những loại cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định (Điểm d Khoản 2 Điều 78) chưa thật sự phù hợp vì việc phát hành cổ phần, đặc biệt là việc phát hành cổ phần ra công chúng có thể ảnh hưởng tới một lượng lớn công chúng đầu tư. Vì vậy, pháp luật cần kiểm soát vấn đề này một cách chặt chẽ bằng các quy định được pháp điển hóa, tránh tình trạng Điều lệ CTCP quy định không đầy đủ, rõ ràng, xâm phạm tới quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Thứ ba, về việc phát hành các loại trái phiếu khác của CTCP. Cũng giống như trường hợp trên, Khoản 1 Điều 88 LDN cho phép CTCP được quyền phát hành các loại “trái phiếu khác” theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty nhưng lại không nêu rõ là những loại trái phiếu nào. Quy định này có thể gây nên tình trạng “hỗn độn” khi có quá nhiều loại trái phiếu mới phát hành mà không có một cơ chế kiểm soát, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư. Thứ tư, về chào bán cổ phần riêng lẻ của CTCP. Chào bán cổ phần riêng lẻ của CTCP cũng là một vấn đề còn tồn tại rất nhiều vướng mắc cần được tháo gỡ, hoàn thiện trong thời gian tới. - Về quyền ưu tiên mua cổ phần mới phát hành: luật yêu cầu CTCP phải dành quyền ưu tiên mua cổ phần mới phát hành cho tất cả các cổ đông hiện hữu trong công ty theo tỷ lệ cổ phần họ đang sở hữu. Như vậy, các cổ đông đang nắm giữ cổ phần của công ty sẽ được mua cổ phần với tỷ lệ tương ứng, với giá không tham chiếu giá thị trường tại thời điểm chào bán. Tuy nhiên vướng mắc phát sinh ở chỗ luật không xác định rõ là cổ đông sẽ được ưu tiên mua cổ phần loại nào trong khi CTCP ngoài cổ phần phổ thông còn có thể có nhiều loại cổ phần ưu đãi (cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại, cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần ưu đãi khác). Quy định không rõ ràng như vậy rất có thể dẫn đến tình trạng các cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết lại tiếp tục mua cổ phần ưu đãi biểu quyết theo tỷ lệ cổ phần họ sở hữu để giữ vững vị trí kiểm soát của họ tại công ty, triệt tiêu cơ hội của các cổ đông khác khi muốn tham gia quản lí điều hành CTCP. - Về việc chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần: luật cho phép các cổ đông phổ thông được chuyển quyền ưu tiên mua của mình cho người khác và cho phép CTCP được phân phối số cổ phần còn lại của đợt phát hành cổ phiếu riêng lẻ cho cổ đông công ty hoặc người khác. Tuy nhiên, luật không quy định rõ “người khác” ở đây là những đối tượng nào. Vì vậy, “người khác” ở đây có thể là cổ đông khác trong công ty nhưng cũng có thể là tổ chức, cá nhân ngoài công ty. Cách hiểu không thống nhất như vậy có thể dẫn tới sự nhầm lẫn giữa hai phương thức chào bán riêng lẻ và chào bán ra công chúng, làm sai lệch bản chất của phương thức chào bán riêng lẻ là có sự xác định và giới hạn số lượng nhà đầu tư. - Đối với cổ phần còn lại của đợt phát hành riêng lẻ: luật quy định trường hợp số lượng cổ phần dự định phát hành không được cổ đông và người nhận chuyển quyền ưu tiên mua đăng kí mua hết thì số cổ phần dự kiến phát hành còn lại sẽ do HĐQT quản lí. HĐQT có thể phân phối số cổ phần đó cho cổ đông của công ty hoặc người khác theo cách thức hợp lí với điều kiện không thuận lợi hơn so với điều kiện đã chào bán cho các cổ đông, trừ trường hợp ĐHĐCĐ có chấp thuận khác hoặc cổ phần được bán qua trung tâm giao dịch chứng khoán. Như vậy, số cổ phần còn lại của đợt chào bán có thể được phân phối qua trung tâm giao dịch chứng khoán. Tuy nhiên, luật không quy định cụ thể cách thức bán như thế nào nên có thể sẽ làm mất tính chất của việc chào bán cổ phần riêng lẻ. Ngoài những hạn chế trên của LDN về vấn đề này, Nghị định 01/2010 vốn được coi là văn bản pháp lí đầu tiên quy định về chào bán cổ phần riêng lẻ cũng tồn tại rất nhiều quy định gây tranh cãi, trái với LDN. - Về điều kiện chào bán cổ phần riêng lẻ: Nghị định đưa ra điều kiện hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Quy định này trái với quy định của LDN vì luật cho phép cổ phần tự do chuyển nhượng trừ trường hợp cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của cổ đông sáng lập. Ngoài ra, Nghị định còn yêu cầu các đợt chào bán cổ phần riêng lẻ của CTCP phải cách nhau ít nhất 6 tháng. Thiết nghĩ, CTCP chào bán cổ phần với mục đích là huy động vốn để kinh doanh nên việc một năm CTCP thực hiện bao nhiêu đợt chào bán riêng lẻ phụ thuộc vào nhu cầu vốn cũng như khả năng huy động vốn của công ty đó. Việc pháp luật đưa ra hạn chế nên trong chừng mực nhất định đã xâm phạm tới quyền tự do kinh doanh của các chủ thể phát hành. - Về thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ: Nghị định 01/2010/NĐ-CP đặt ra nghĩa vụ công bố thông tin đối với chủ thể chào bán cổ phần riêng lẻ. Mặc dù xuất phát từ mục đích bảo vệ tối đa lợi ích và giảm thiểu rủi ro đối với nhà đầu tư nhưng với một sự ảnh hưởng hẹp, đối tượng đầu tư có thể xác định hoặc giới hạn được, pháp luật cần đặt ra nghĩa vụ này không? Hơn nữa, bản thân nhà đầu tư cũng có quyền yêu cầu CTCP cung cấp thông tin trước khi quyết định đầu tư. Do vậy, pháp luật không quy định nhất thiết phải can thiệp quá sâu, làm hạn chế quyền huy động vốn của các chủ thể chào bán. 2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về vốn của CTCP. Thứ nhất, hoàn thiện các quy định về vốn điều lệ của CTCP. Ta thấy những quy định của LDN về vốn điều lệ của CTCP phù hợp với đặc trưng của loại hình doanh nghiệp này là khả năng huy động vốn lớn, linh hoạt. Do vậy, cần phải bãi bỏ các quy định trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ-CP liên quan đến vốn điều lệ của CTCP không phù hợp với LDN để tạo nên sự thống nhất trong cách hiểu cũng như việc áp dụng quy định này trên thực tế. Đối với tình trạng đăng kí vốn điều lệ khống của các CTCP thì trách nhiệm trước hết thuộc về những nhà đầu tư và những đối tác kinh doanh của công ty. Khi quyết định bỏ vốn để đầu tư vào một công ty nào đó, các nhà đầu tư phải tìm hiểu kĩ khả năng tài chính của công ty đó. Họ cần xem xét số vốn điều lệ tại thời điểm hiện tại là vốn đăng kí với cơ quan quản lí hay là số vốn thực có của công ty để quyết định hợp tác kinh doanh hay đầu tư vào công ty. Thứ hai, LDN cần xóa bỏ quy định: “Cổ phần ưu đãi khác do điều lệ công ty quy định”. Thay vào đó, luật nên quy định thêm các loại cổ phần ưu đãi khác để CTCP được lựa chọn phát hành. Tuy nhiên, việc quy định thêm các loại cổ phần mới yêu cầu nhà làm luật phải có những quy định về quyền và nghĩa vụ của các cổ đông sở hữu chúng để đảm bảo quyền lợi và địa vị cho tất cả các cổ đông trong CTCP. Thứ ba, về việc phát hành các loại trái phiếu khác của CTCP. Để tạo thêm hàng hóa cho thị trường chứng khoán cũng như mở rộng quy mô thị trường trái phiếu Việt Nam pháp luật nên có quy định cụ thể các loại trái phiếu khác quy định tại Khoản 1 Điều 88 LDN. Có thể tham khảo một số loại trái phiếu như: + Trái phiếu không trả lãi: CTCP không cần phải trả lãi cho loại trái phiếu này nhưng phải bán theo giá triết khấu (thấp hơn mệnh giá), mức triết khấu này được xem là tiền lãi và cũng được khấu trừ khi xác định thu nhập chịu thuế của công ty. Mức độ rủi ro của loại trái phiếu này thấp hơn các loại trái phiếu khác do vậy công ty có thể giảm chi phí sử dụng vốn vay. + Trái phiếu trả lãi theo thu nhập: là loại trái phiếu mà tiền lãi chỉ được trả khi công ty thu được lợi nhuận. loại trái phiếu này giống cổ phiếu ưu đãi nhưng khác ở chỗ, công ty vẫn phải hoàn trả cả gốc lẫn lãi. + Trái phiếu có quyền bán trước khi đáo hạn (trái phiếu có thể thu hồi): cho phép trái chủ có quyền bán lại trái phiếu cho công ty phát hành theo mệnh giá của nó trước thời hạn đáo hạn. Đồng thời với việc quy định các loại trái phiếu mới thì nhà làm luật cũng cần quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư sở hữu chúng. Song song với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề này, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đặc biệt là Bộ tài chính cần có quy định cụ thể tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức trung gian, hỗ trợ thị trường như: tổ chức kinh doanh dịch vụ tư vấn phát hành, bảo lãnh phát hành, môi giới và các tổ chức xếp hạng tín nhiệm cho các tổ chức phát hành trái phiếu… thành lập và hoạt động. chính những tổ chức này sẽ đóng vai trò cầu nối quan trọng trong việc thúc đẩy thị trường trái phiếu phát triển. Thứ tư, về vấn đề chào bán cổ phần riêng lẻ của CTCP. + Về quyền ưu tiên mua mua cổ phiếu mới phát hành của cổ đông hiện hữu: Pháp luật nên quy định một tỷ lệ thích hợp với số cổ phần ưu đãi biểu quyết so với tổng số cổ phần phổ thông CTCP phát hành cũng như số cổ phần ưu đãi biểu quyết mà cổ đông sáng lập được ưu tiên mua. Đồng thời nên quy định cổ phần được chào bán cho tất cả các cổ đông theo tỷ lệ cổ phần của từng loại hiện có của họ ở công ty. + Về việc chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần: luật nên quy định rõ “người khác” ở đây là những đối tượng nào. Theo đó, có thể xác định đối tượng nhận chuyển nhượng là cổ đông phổ thông khác của công ty để đảm bảo cơ cấu cổ phần phổ thông của công ty, đảm bảo cơ cấu quản lí nội bộ của công ty. Trường hợp số cổ phần còn lại của đợt chào bán do HĐQT phân phối thì cũng cần tuân thủ các nguyên tắc của phương thức chào bán riêng lẻ. Theo đó, công ty có thể chào bán trực tiếp cho một số nhà đầu tư được xác định trước. + Đối với số cổ phần còn lại của đợt phát hành riêng lẻ: trường hợp số cổ phần này được bán qua trung tâm giao dịch chứng khoán thì luật nên quy định rõ ràng cách thức chào bán như thế nào. Thông thường các trung tâm này sẽ tổ chức đấu thầu số cổ phần chào bán. Tuy nhiên, nhà đầu tư nên thận trọng khi bỏ vốn tham gia đấu thầu vì hiện tượng “thổi giá” của các trung tâm giao dịch nhằm mang lại lợi nhuận tối đa cho tổ chức phát hành. + Về điều kiện chào bán cổ phần riêng lẻ: pháp luật nên hủy bỏ điều kiện hạn chế chuyển nhượng cổ phần sau khi kết thúc đợt chào bán. Nếu hạn chế chuyển nhượng thì có thể giới hạn một số đối tượng nhất định như: các nhà đầu tư chuyên nghiệp, thành viên HĐQT… chứ không nên giới hạn với đối tượng là nhà đầu tư không chuyên nghiệp. Đồng thời cũng nên bãi bỏ giới hạn về thời gian tiến hành các đợt chào bán để đảm bảo quyền tự chủ trong kinh doanh của doanh nghiệp. + Về thủ tục chào bán: nên bỏ quy định về thủ tục đăng kí chào bán cổ phần riêng lẻ. nhà nước chỉ dừng lại ở việc giám sát gián tiếp các hoạt động này thông qua việc yêu cầu các chủ thể chào bán cỏ phần riêng lẻ tiến hành công bố một số thông tin cần thiết chứ không can thiệp một cách trực tiếp và trái với chủ trương đơn giản hóa thủ tục hành chính của nhà nước Việt Nam như hiện nay. C. KẾT LUẬN Với những ưu thế của mình đặc biệt là việc huy động vốn, hiện nay, CTCP đang ngày càng phát huy được vai trò tích cực của nó. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn còn một số hạn chế cần được khắc phục. Quy chế pháp lí về vốn của CTCP cần hoàn thiện hơn để đáp ứng những đòi hỏi tất yếu của xã hội. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO GIÁO TRÌNH Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 1), Nxb. CAND, Hà Nội, 2006; Khoa Luật – Đại học quốc gia Hà Nội, Giáo trình luật kinh tế (tập 1), Nxb.ĐHQG, Hà Nội, 2006; VĂN BẢN PHÁP LUẬT Bộ luật dân sự năm 2005; Luật doanh nghiệp 2005; Luật doanh nghiệp 1999; Luật chứng khoán 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2010); Luật đầu tư 2004; Luật sở hữu trí tuệ 2006; Luật cán bộ, công chức 2008; Nghị định số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của LDN; Nghị định số 01/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4/1/2010 về chào bán cổ phiếu riêng lẻ; Nghị định số 52/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19/05/2006 về phát hành trái phiếu doanh nghiệp; Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/04/2010 về đăng kí doanh nghiệp; LUẬN ÁN, LUẬN VĂN Phạm Phương Thảo, Một số vấn đề pháp lí về vốn của công ty cổ phần, KLTN, Hà Nội, 2010; Lê Hải Phượng, Pháp luật về công ty cổ phần thực trạng và hướng hoàn thiện, KLTN, Hà Nội, 2011; Hồ Thị Nga, Pháp luật Việt Nam về vốn trong công ty cổ phần, KLTN, Hà Nội, 2011; Nguyễn Thị Thùy Dương, Những khía cạnh pháp lí cơ bản về vốn trong công ty cổ phần theo LDN 2005, KLTN, Hà Nội, 2006; BÀI VIẾT, TẠP CHÍ Nguyễn Minh Hằng, Điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí dân chủ và pháp luật số 04/2010; Th.S Lê Thị Lợi, Những quy định của LDN 2005 về công ty cổ phần cần được tiếp tục sửa đổi, bổ sung, Tạp chí Luật học số 10/2010;