Tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề

Khi nền kinh tế chuyển từ cơ chế quản lí tập trung sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, có sự điều tiết của Nhà nước theo định hướng XHCN, thì kinh doanh, thương mại ngày càng phát triển, nhu cầu phải được pháp luật điều chỉnh nói chung và nhất là đối với lĩnh vực kinh doanh nói riêng thông qua các quy định của pháp luật với những chế tài hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết. Quyền tự do kinh doanh của công dân phải được dựa trên khuôn khổ của pháp luật. Một cá nhân chỉ được phép kinh doanh khi đáp ứng được những yêu cầu nhất định. Vậy pháp luật hiện hành quy định như thế nào về điều kiện kinh doanh ? Đây chính là lí do em chọn đề tài: “Tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề. Phân tích điều kiện kinh doanh hoặc chứng chỉ hành nghề trong một lĩnh vực kinh doanh cụ thể- linh vực kinh doanh bất động sản”

doc15 trang | Chia sẻ: tlsuongmuoi | Ngày: 01/06/2013 | Lượt xem: 2788 | Lượt tải: 6download
Bạn đang xem nội dung tài liệu Tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề, để tải tài liệu về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên
LỜI MỞ ĐẦU Bánh xe thời gian không ngừng quay, cùng với đó dòng lịch sử cũng không ngừng thay đổi. Trong guồng quay ấy của lịch sử, ta có thể nhận thấy sự thay đổi rõ nét của pháp luật qua các giai đoạn phát triển khác nhau của xã hội loài người. Ở mỗi thời kì, mỗi quốc gia khác nhau,pháp luật có những biểu hiện và phát triển khác nhau. Pháp luật Việt nam được xây dựng trên nguyên tắc bảo vệ tốt nhất có thể các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân. Đặc biệt khi nền kinh tế chuyển từ cơ chế quản lí tập trung sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, có sự điều tiết của Nhà nước theo định hướng XHCN, thì kinh doanh, thương mại ngày càng phát triển, nhu cầu phải được pháp luật điều chỉnh nói chung và nhất là đối với lĩnh vực kinh doanh nói riêng thông qua các quy định của pháp luật với những chế tài hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết. Quyền tự do kinh doanh của công dân phải được dựa trên khuôn khổ của pháp luật. Một cá nhân chỉ được phép kinh doanh khi đáp ứng được những yêu cầu nhất định. Vậy pháp luật hiện hành quy định như thế nào về điều kiện kinh doanh ? Đây chính là lí do em chọn đề tài: “Tìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề. Phân tích điều kiện kinh doanh hoặc chứng chỉ hành nghề trong một lĩnh vực kinh doanh cụ thể” Với trình độ hiểu biết và kiến thức còn hạn chế, bài làm của em không tránh khỏi những thiếu sót, kính mong thầy cô quan tâm chỉ bảo để bài làm của em có thể hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cảm ơn! NỘI DUNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ CHỨNG CHỈ HÀNH NGHỀ. Điều kiện kinh doanh Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp cần phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng “giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, xác nhận vốn pháp định, chấp nhận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kì hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.( Điều 8 Nghị định 102/2010/ NĐ-CP Nghị định hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp sau đây gọi tắt là Nghị định 102/2010/NĐ-CP). Trong bài làm của mình em sẽ đi vào tìm hiểu quy định của pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh dưới góc độ hình thức thể hiện của nó. Bao gồm: Giấy phép kinh doanh Theo Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OEDC), GPKD được hiểu là sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dưới mọi hình thức mà một cá nhân tổ chức phải có để tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định. GPKD cũng như hầu hết quy định hành chính khác, thường được sử dụng cho những mục đích bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng như đảm bảo an ninh, bảo vệ môi trường hay bảo vệ người tiêu dùng. GPKD chỉ là một công cụ quản lí hiệu quả nếu nó đem lại lợi ích chung cho toàn xã hội mà không tạo ra một gánh nặng quá lớn lên đối tượng bị kiểm soát cũng như cộng đồng. Trái lại, công cụ quản lí này nếu không được sử dụng một cách hợp lí sẽ có nguy cơ là tăng chi phí gia nhập thị trường vào hoạt động kinh doanh và nghiêm trọng hơn là hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân. Thách thức lớn nhất với Chính phủ một nước là hài hòa giữa quyền tự do kinh doanh của công dân và bảo vệ các lợi ích công cộng. Các quy định của pháp luật hiện hành về GPKD được áp dụng với những ngành nghề kinh doanh khác nhau, do vậy nội dung cũng rất khác nhau tùy thuộc vào đặc điểm của từng ngành nghề kinh doanh cụ thể. Song về cơ bản, pháp luật về GPKD có các nội dung cơ bản sau: Cơ sở pháp lí: Theo quy định tại Khoản 2, 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì GPKD chỉ có căn cứ nếu ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải được quản lí bằng giấy phép và điều kiện hay tiêu chí làm căn cứ cấp hay từ chối cấp phải do luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định của Thủ tướng chính phủ. Về thẩm quyền cấp GPKD: Thẩm quyền cấp hiện nay rất đa dạng, đó là các cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền từ trung ương như Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang bộ, các cục, Tổng cục đến địa phương như UBND các cấp, sở, ban, ngành. Về chủ thể được cấp GPKD: Là các cá nhân tổ chức trực tiếp tiến hành thủ tục xin phép, cấp phép và sau đó trên cơ sở GPKD tiến hành kinh doanh một số ngành nghề đã quy định trong giấy phép. Về thời hạn của GPKD: Thời hạn của nhiều loại GPKD hiện nay rất khác nhau. Tùy vào tính chất ngành nghề mà thời hạn pháp luật quy định là khác nhau. Về thủ tục, trình tự cấp GPKD: Bao gồm tất cả các điều kiện, yêu cầu, đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng để có được giấy phép. Những nội dung cơ bản trên đây là cần thiết để đảm bảo một hệ thống pháp luật về GPKD đầy đủ, toàn diện và đạt được những mục tiêu đề ra. Đó là những nội dung cần áp dụng khi tiến hành tham vấn, lấy ý kiến, rà soát hoặc đánh giá tính hợp pháp, hợp lí của các quy định pháp luật về GPKD. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã đánh dấu những thay đổi tiến bộ trong hoạt động quản lí và cải cách hệ thống GPKD, qua việc quy định các Bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp không được ban hành GPKD (khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005); hàng năm, Chính phủ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh, bãi bỏ hoặc kiến nghị các điều kiện không còn phù hợp( Khoản 4 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh Trước khi được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì đòi hỏi DN phải có giấy chứng nhận ĐKKD. Một DN được cấp giấy chứng nhận ĐKKD khi đáp ứng đầy đủ các yêu cầu quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005 đó là: Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh. Taị khoản 3 điều 7, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định “Cấm hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường”. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP đã cụ thể hóa quy định này bằng việc ban hành danh mục ngành nghề cấm kinh doanh tại Điều 7 của Nghị định này Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các điều 31, 32, 33 và 34 . Luật Doanh nghiệp Năm 2005 đã quy định cụ thể chi tiết về tên DN, trong đó có cách đặt tên cho DN, những trường hợp cấm về cách đặt tên cho DN, đặt tên DN trong trường hợp tên DN viết bằng tiếng nước ngoài, tên viết tắt của DN và những trường hợp tên trùng và tên gây nhầm lẫn tại các điều từ Điều 31 đến điều 34. Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng kí doanh nghiệp ( sau đây gọi tắt là nghị định số 43/2010/NĐ-CP) đã cụ thể hóa quy định này và có 1 số điểm mới tại các Điều từ 13 đến Điều 15 của Nghị định này. Có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 Điều 35 của Luật này; Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp luật. Pháp luật có sự quy định cụ thể về hồ sơ ĐKKD ( Hồ sơ đăng kí doanh nghiệp) với các loại hình DN khác nhau tại các Điều từ 19 đến Điều 21 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP Khi một DN đáp ứng được các yêu cầu trên đồng nghĩa với việc DN đó có sẽ được cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Khi đó để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì DN sẽ nộp đơn đề nghị cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề cụ thể đó và các giấy tờ có liên quan đến cơ quan có thẩm quyền để được xem xét và cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Chứng chỉ hành nghề. Theo điều 9 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì: “1. Chứng chỉ hành nghề quy định tại khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác. 2. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan. 3. Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật, việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh đó phải thực hiện theo quy định dưới đây: a) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, Giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh đó phải có chứng chỉ hành nghề. b) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc và người khác phải có chứng chỉ hành nghề, Giám đốc của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề. c) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật không yêu cầu Giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề”. Ta sẽ tìm hiểu kĩ hơn về chứng chỉ hành nghề cũng như danh mục những ngành, nghề đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề trước khi ĐKKD ở phần sau. 1.4. Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp - bảo hiểm trách nhiệm pháp lý của ngưòi được bảo hiểm phát sinh do việc vi phạm trách nhiệm nghề nghiệp. Doanh nghiệp bảo hiểm cung cấp sự bảo đảm về mặt tài chính cho các cá nhân, tổ chức, công ty hành nghề chuyên môn đối với trách nhiệm dân sự phát sinh từ việc hành nghề chuyên môn (có thể do hành động hoặc thiếu sót của người chịu trách nhiệm chuyên môn chính cũng như của nhân viên của họ). Những người hành nghề chuyên môn phải thực hành công việc, thao tác nghề nghiệp chuyên môn với sự cẩn thận và tay nghề đảm bảo yêu cầu chuyên môn. Tuy nhiên, thực tế vì nhiều lý do vẫn có thể gây thiệt hại cho bên thứ ba từ những hành động bất cẩn, những sai phạm hoặc thiếu sót trong quá trình thực hiện các công việc chuyên môn. Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp thường chi trả bồi thường cho những thiệt hại về tài chính/chi phí kiện tụng theo quy định của pháp luật liên quan. Nếu không có bảo hiểm, người/tổ chức hoạt động có tính chất chuyên môn có thể phải tự trang trải toàn bộ và đôi khi đánh đổi bằng cả sự tồn tại của chính mình. Gắn với đặc tính của các lĩnh vực hoạt động chuyên môn khác nhau, các sản phẩm bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp rất đa dạng như: bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp kiến trúc sư, kỹ sư trong xây dựng, bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp môi giới bảo hiểm, bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp môi giới chứng khoán, bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp kiểm toán, tư vấn tài chính,… Hiện nay, những người hoạt động có tính chất chuyên môn bắt buộc phải có bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với các dịch vụ mà họ cung cấp . Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp - theo em có thể hiểu đó là chứng nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người hoạt động có tính chất chuyên môn khi họ đã có bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp. Đây là một sự đảm bảo cho doanh nghiệp khi kinh doanh. 1.5. Xác nhận vốn pháp định Xác nhận vốn pháp định là văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. Trong đó vốn pháp định là mức vốn tối thiểu mà DN phải có theo quy định của pháp Luật để thành lập DN và trong suốt quá trình kinh doanh, vốn sở hữu của DN không được thấp hơn số vốn pháp định. Theo quy định tại khoản 1 Điều 10 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lí nhà nước về vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo các quy định của pháp luật chuyên ngành. Đối với ĐKKD thành lập DN kinh doanh ngành nghề phải có vốn pháp định, trong hồ sơ ĐKKD phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định. Còn “Trường hợp bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định thì phải có thêm văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan có thẩm quyền.”(Điều 34 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP). Tuy nhiên Điều 10 Nghị định 102/2010/ NĐ- CP cũng quy định thêm “đối với doanh nghiệp đăng kí bổ sung ngành nghề phải có vốn pháp định thì không yêu cầu phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định nếu vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm không quá 03 tháng, kể từ ngày nộp hồ sơ lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định” . Ngòai ra, DN phải đảm bảo mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình kinh doanh của DN. Người trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác lập. Danh mục ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định trước khi ĐKKD:  I. Tổ chức tín dụng (Nghị định 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006) 1.     Ngân hàng thương mại cổ phần: 3000 tỷ đồng 2.     Chi nhánh ngân hàng nước ngoài: 15 triệu USD II. Quỹ tín dụng nhân dân (Nghị định 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006) 1.     Quỹ tín dụng nhân dân trung ương: 3000 tỷ đồng 2.     Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở: 0.1 tỷ đồng III.  Tổ chức tín dụng phi ngân hàng (Nghị định 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006) 1.     Công ty tài chính: 500 tỷ đồng 2.     Công ty cho thuê tài chính: 300 tỷ đồng IV. Kinh doanh bất động sản: 6 tỷ đồng (Điều 3 NĐ 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007) V. Dịch vụ đòi nợ: 2 tỷ đồng (Điều 13 NĐ 104/2007/NĐ-CP ngày 14/6/2007) VI. Dịch vụ bảo vệ: 2 tỷ đồng (không được kinh doanh các ngành, nghề và dịch vụ khác ngoài Dịch vụ bảo vệ) (NĐ 52/2008/NĐ-CP ngày 22/4/2008) VII. Dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài: 5 tỷ đồng (Điều 3 NĐ 126/2007/NĐ-CP ngày 1/8/2007) VIII. Sản xuất phim: Doanh nghiệp phải có GCN đủ điều kiện kinh doanh do Cục Điện ảnh cấp trước khi ĐKKD (Điều 11 NĐ 96/2007/NĐ-CP ngày 6/6/2007) IX. Kinh doanh cảng hàng không: (Khoản 1 Điều 22 NĐ 83/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007) 1. Kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế: 100 tỷ đồng 2. Kinh doanh tại cảng hàng không nội địa: 30 tỷ đồng X. Cung cấp dịch vụ hàng không mà không phải là doanh nghiệp cảng hàng không: (Khoản 2 Điều 22 NĐ 83/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007) 1. Kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế: 30 tỷ đồng 2. Kinh doanh tại cảng hàng không nội địa: 10 tỷ đồng XI.  Kinh doanh vận chuyển hàng không: (Khoản 1 Điều 8 NĐ 76/2007/NĐ-CP ngày 9/5/2007) 1. Vận chuyển hàng không quốc tế: - Khai thác từ 1 đến 10 tàu bay: 500 tỷ đồng -  Khai thác từ 11 đến 30 tàu bay: 800 tỷ đồng -  Khai thác trên 30 tàu bay: 1000 tỷ đồng 2. Vận chuyển hàng không nội địa:  -  Khai thác từ 1 đến 10 tàu bay: 200 tỷ đồng  -  Khai thác từ 11 đến 30 tàu bay: 400 tỷ đồng  -  Khai thác trên 30 tàu bay: 500 tỷ đồng XII. Kinh doanh hàng không chung: 50 tỷ đồng (Khoản 2 Điều 8 NĐ 76/2007/NĐ-CP ngày 9/5/2007). Vốn pháp định không đặt ra với mọi ngành, nghề kinh doanh mà chỉ áp dụng với một số ngành nghề mà pháp luật quy định như kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng… Ví dụ như: Danh mục mức vốn pháp định của tổ chức tín dụng ban hành kèm theo Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, cụ thể như sau: Mức vốn pháp định của doanh nghiệp bảo hiểm được quy định tại Điều 4 Nghị định 46/2007/NĐ-CP ngày 27/03/2007 quy định chế độ tài chính đối với doanh nghiệp bảo hiểm và doanh nghiệp môi giới bảo hiểm, cụ thể như sau: + Mức vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm phi nhân thọ là 300.000.000 đồng Việt Nam. + Mức vốn pháp định của doanh nghiệp môi giới bảo hiểm là 4.000.000.000 đồng Việt Nam. Hiện nay, Nhà nước chưa có quy định thống nhất trong một văn bản về ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định. Các quy định được nằm rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên nghành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ. 1.6. Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 1.7. Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm.” DN có quyền chủ động đăng kí kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kì cơ quan nhà nước nào, nếu ngành, nghề kinh doanh đó “Không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh, không thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành” (Khoản 1 Điều 11 Nghị định 102/2010/ NĐ-CP). Đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì DN được quyền kinh doanh ngành nghề đó, kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định. Nếu DN tiến hành kinh doanh khi không có đủ điều kiện theo quy định thì chủ tịch hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty và Giám đốc/ Tổng giám đốc( đối với công ty TNHH), chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/ Tổng giám đốc( đối với công ty cổ phần), tất cả các thành viên hợp danh( đối với công ty hợp danh) và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân( đối với doanh nghiệp tư nhân) phải cùng liên đới chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc kinh doanh đó. 2. Quy định của pháp luật hiện hành về chứng chỉ hành nghề. Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và khả năng nghề nghiệp về một ngành nghề nhất định. Đối với những chủ thể muốn kinh doanh những ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề thì chứng chỉ hành nghề là một trong những điều kiện để cơ quan có thẩm quyền xem xét cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Việc pháp luật quy đinh chứng chỉ hành nghề nhằm bảo vệ quyền lợi của khách hàng trong những trường hợp cần thiết. Đối với một số ngành nghề kinh doanh nhất định, chỉ có những thương nhân có đủ năng lực, phẩm chất chuyên môn hoặc kĩ năng kinh nghiệm cần thiết mới thực hiện được. Đặc biệt là những ngành nghề kinh doanh mà sản phẩm, dịch vụ được tạo ra là vô hình mà bản thân khách hàng không tự đánh giá được( khám chữa bệnh, dịch vụ tư vấn…). Trong trường hợp đó phải dựa vào uy tín cá nhân của cá nhân người kinh doanh (chứng chỉ hành nghề hoặc bằng cấp chuyên môn…)để đảm bảo sự tin tưởng cho khách hàng, và cũng là kiểm soát việc làm giả, làm nhái gây thiệt hại cho khách hàng. Những ngành, nghề đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề trước khi ĐKKD bao gồm: Ngành, nghề mà pháp luật chỉ đòi hỏi Giám đốc ( Người đứng đầu cơ sở kinh doanh) phải có chứng chỉ hành nghề gồm: + Dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp ( trong trường hợp không ủy quyền) ( Khoản 17 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật sở hữu trí tuệ; Điều 29 Nghị định 103/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 Quy định chi tiết và hướng dãn thi hành một số điều của Luật sở hữu trí tuệ về sở hữu công nghiệp) + Dịch vụ khám chữa bệnh tư nhân ;( Thông tư 07/2007/TT-BYT ngày 25/5/2007 của Bộ y tế hướng dẫn về ngành nghề y, y học cổ truyền và trang thiết bị y tế tư nhân) + Dịch vụ khám chữa bệnh y học cổ truyền tư nhân; (Thông tư 07/2007/TT-BYT ngày 25/05/2007 của Bộ y tế hướng dẫn về ngành nghề y, y học cổ truyền và trang thiết bị y tế tư nhân). Ngành nghề mà pháp luật đòi hỏi cả Giám đốc và người khác giữ chức vụ quản lí trong công ty phải có chứng chỉ hành nghề: + Dịch vụ kiểm toán- 3 chứng chỉ hành nghề “Doanh nghiệp kiểm toán chỉ được thành lập khi có ít nhất ba người có Chứng chỉ kiểm toán viên, trong đó có Giám đốc hoặc Tổng giám đốc” ( Điều 23 Nghị định số 30/2009/NĐ-CP về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 105/2004/NĐ-CP ngày 30-3-2004 của Chính phủ về kiểm toán độc lập.) + Dịch vụ kế toán- 2 chứng chỉ hành nghề ; (Điều 41 NGhị định số 129/2004/NĐ-CP ngày 31-5-2004 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Kế toán áp dụng trong hoạt động kinh doanh, Điều 2 Thông tư số 72/2007/TT-BTC Hướng dẫn việc đăng kí và quản lí ngành nghề kế toán. Ngành nghề mà pháp luật có yêu cầu chứng chỉ hành nghề của người giữ chức danh quản lí trong công ty gồm: + Dịch vụ thú y – 1 chứng chỉ hành nghề, (Điều 63 Nghị định số 33/2005/NĐ- CP ngày 25/3/2005 của Chính phủ về Quy định chi tiết thi hành một số điều Pháp lệnh thú y.) + Sản xuất mua bán thuốc thú y, thú y thủy sản- 1 chứng chỉ hành nghề ( Pháp lệnh thú y năm 2004) + Giám đốc thi công xây dựng công trình- 1 chứng chỉ hành nghề ( Điều 87 Luật xây dựng năm 2003). + Khảo sát xây dựng- 1 chứng chỉ hành nghề ( Điều 49 Luật xây dựng 2003) + Thiết kế xây dựng công trình- 1 chứng chỉ hành nghề ( Điều 56 Luật xây dựng 2003) + Hành nghề dược- 1 chứng chỉ hành nghề( Điều 14 Nghị định 79/2006/NĐ-CP ngày 9/8/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Dược 2005) + Dich vụ môi giới bất động sản- 1 chứng chỉ hành nghề ( Điều 8 Luật kinh doanh bất động sản 2006) + Dịch vụ định giá bất động sản- 2 chứng chỉ hành nghề ( Điều 8 Luật kinh doanh bất động sản 2006) + Dịch vụ giao dịch bất động sản- 2 chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản( Nếu có Dịch vụ định giá bất động sản thì phải có 2 chứng chỉ hành nghề định giá bất động sản) (Điều 8 Luật kinh doanh bất động sản 2006) + Sản xuất gia công, sang chai, đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ thực vật- 1 chứng chỉ hành nghề; Quyết định 97/2008/QĐ-BNN ngày 6-10-2008 của Bộ trưởn Bộ NN & PTNT Ban hành quy định về việc cấp chứng chỉ hành nghề sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ thực vật) + Dịch vụ làm thủ tục về thuế-2 chứng chỉ hành nghề; 9 Điều 20 Luật quản lí thuế 2006) + Dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải-1 chứng chỉ hành nghề ( Quyết định 38/2005/QĐ_BGTVT ngày 9/8/2005 Ban hành quy chế cấp chứng chỉ hành nghề kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vân tải) + Hoạt động xông hơi khử trùng- 1 chứng chỉ hành nghề ( Điều 3 quyết định 89/2007/QĐ-BNN ngày 1/11/2007 của Bộ NN&PTNT) + Dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp – 1 Chứng chỉ hành nghề (trong trường hợp có ủy quyền) (Đ.154 Luật Sở hữu trí tuệ) Theo thông tin trên trang wed: http:///www.dpi.hochiminhcity.gov.vn của sở kế hoạch và đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh. Khoản 4 Điều 16, Khoản 5 Điều 18 và Khoản 5 Điều 19 Luật Doanh nghiệp 2005 đều có quy định: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”. Điểm c Khoản 1 Điều 34 Nghị định 43/2010/NĐ-CP cũng quy định “Trường hợp bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số cá nhân theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Kèm theo Thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần và của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; quyết định của chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên về việc bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh. Quyết định, biên bản họp phải ghi rõ những nội dung được thay đổi trong Điều lệ công ty”. Việc ĐKKD hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật đó phải thực hiện theo các quy định tại Khoản 3 Điều 9 Nghị định 102/2010/NĐ-CP như đã nêu ở phần 1.3 ở trên. II) PHÂN TÍCH QUY ĐỊNH VỀ CHỨNG CHỈ HÀNH NGHỀ TRONG MỘT LĨNH VỰC CỤ THỂ. Để hiểu rõ hơn về chứng chỉ hành nghề, trong phạm vi bài làm của mình em sẽ đi tìm hiểu các quy định của pháp luật về chứng chỉ môi giới bất động sản trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Dịch vụ môi giới bất động sản thuộc nhóm ngành nghề mà pháp luật có yêu cầu chứng chỉ hành nghề của người giữ chức danh quản lí trong công ty.Theo quy định tại Điều 8 Luật kinh doanh bất động sản ngày 29/6/2006: "Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản”. Tại Điều 14 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định rõ điều kiện để một cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản. Theo đó thì: “1. Cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Không phải là cán bộ, công chức nhà nước; b) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án phạt tù; c) Có giấy chứng nhận đã hoàn thành khoá đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản; d) Có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản theo quy định tại khoản 2 Điều này”. 1. Không phải là cán bộ công chức nhà nước. Đây là những đối tượng được hưởng lương từ ngân sách nhà nước, do vậy, để đảm bảo thực hiện nhiệm vụ được giao, pháp luật quy định hạn chế họ trong việc quản lý, thành lập DN. Đối với cán bộ, công chức Nhà nước, pháp luật vẫn thừa nhận họ có quyền góp vốn vào công ty TNHH, công ty cổ phần bằng hình thức bỏ tiền để mua cổ phiếu hoặc phần vốn góp nhằm thu cổ tức hoặc thu lợi nhuận. Tuy nhiên cán bộ, công chức không được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lí, điều hành các doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư. Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào DN hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lí nhà nước. Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các DN 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lí phần vốn góp của nhà nước tại DN khác không được quyền được thành lập và quản lí DN. Quy định như vậy nhằm ngăn ngừa tình trạng lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lợi dụng danh nghĩa của những người có chức vụ, quyền hạn để kinh doanh kiếm lời bất chính, gây mất bình đẳng trong môi trường kinh doanh. 2. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án phạt tù. Người được cấp chứng chỉ hành nghề phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Những người có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ thì không đủ điều kiện ĐKKD vì đây là những người chưa đủ khả năng nhận thức và khả năng điều khiển hành vi của mình. Việc quy định những chủ thể này không có quyền thành lập, quản lí DN, sẽ đảm bảo cho môi trường kinh doanh an toàn hơn và đảm bảo lợi ích của các chủ thể khác khi họ tham gia kinh doanh. Mặt khác, những người đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự , đang chấp hành hình phạt tù hoặc tòa án cấm hành nghề kinh doanh cũng không được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản vì đây là những người có hành vi vi phạm pháp luật một cách nghiêm trọng. Việc thành lập và hoạt động của DN của họ sẽ làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh. Do vậy quy đinh như vậy là hoàn toàn phù hợp và đúng đắn. 3. Có giấy chứng nhận đã hoàn thành khoá đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản. Điều 11 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007: “Cá nhân hoạt động môi giới, định giá bất động sản, quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản phải được đào tạo, bồi dưỡng kiến thức pháp luật và chuyên môn về môi giới, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản” Theo đó một cá nhân muốn được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản thì phải tham gia các khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản tại cá cơ sở đào tạo có đủ điều kiện theo quy định tại Điều 12 Nghị định này. Đồng thời tại Điều 13 Nghị định này cũng chỉ rõ: “thủ trưởng cơ sở đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản quyết định và chịu trách nhiệm về các nội dung sau đây:… Tổ chức việc đánh giá kết quả học tập và cấp giấy chứng nhận đã hoàn thành khoá đào tạo, bồi dưỡng kiến thức cho học viên.”. Như vậy, sau khi hoàn thành khóa đào tạo này, các học viên có đủ điều kiện sẽ được cấp giấy chứng nhận. 4. Có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản theo quy định tại khoản 2 Điều này. .Hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản, bao gồm: a) Đơn xin cấp chứng chỉ có dán ảnh và có xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp xã) nơi cư trú của người xin cấp chứng chỉ; b) 02 ảnh màu cỡ 3 x 4 cm chụp trong năm xin cấp chứng chỉ; c) Bản sao chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của người xin cấp chứng chỉ; d) Bản sao giấy chứng nhận đã hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản. Khi đó người xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản nộp hồ sơ xin cấp chứng chỉ tại cơ quan có thẩm quyền do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định. Cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ có trách nhiệm tiếp nhận, kiểm tra hồ sơ và cấp chứng chỉ trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ. Trường hợp hồ sơ thiếu hoặc không hợp lệ thì phải trả lời bằng văn bản cho người xin cấp chứng chỉ biết rõ lý do trong thời hạn 05 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ. Người xin cấp chứng chỉ phải nộp một khoản lệ phí cấp chứng chỉ môi giới bất động sản là 200.000 (hai trăm nghìn) đồng. Cơ quan cấp chứng chỉ được sử dụng lệ phí này cho việc cấp chứng chỉ theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí. Chứng chỉ môi giới bất động sản được cấp có giá trị sử dụng trong phạm vi cả nước. III) MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH. Một số bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh. Theo pháp luật thực định, các ngành nghề kinh doanh cần GPKD chưa được quy định thống nhất trong một văn bản; Giấy phép thường trùng lặp và không cần thiết và trái luật chưa được ngăn chặn hiệu quả và bãi bỏ kịp thời; Chưa thiết lập nguyên tắc kiểm soát việc ban hành các giấy phép mới và chưa thường xuyên đánh giá hiệu lực cũng như tính hữu ích của GPKD; Các giấy phép xin mất nhiều thời gian, công sức và chi phí nhưng có thời hạn ngắn; Tiêu chí để cơ quan hành chính cấp phép hoặc cấp phép đôi khi không rõ ràng. Luật Doanh nghiệp, Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp, Nghị định hướng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh hướng dẫn việc chứng minh vốn còn chung chung là “văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền” nhưng cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền, văn bản xác nhận ra sao thì cũng không cụ thể. Do đó, nhiều nhà đầu tư cho rằng, việc xác nhận vốn pháp định như hiện nay là mang tính hình thức, nhưng lại gây khó khăn cho doanh nghiệp và các cơ quan quản lý cũng không kiểm soát được việc xác nhận có thực chất hay không. Yêu cầu Giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề trong hồ sơ Đăng ký kinh doanh là không phù hợp. Cũng nằm trong thủ tục đăng lý lập hộ kinh doanh, theo quy định hiện hành, hiện có khoảng 14 loại ngành nghề yêu cầu phải có chứng chỉ. Một số loại ngành nghề yêu cầu giám đốc (hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh) phải có chứng chỉ hành nghề; ngành nghề khác thì chỉ yêu cầu chứng chỉ của người trực tiếp hoặc phụ trách hoạt động đó. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, thì yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc và người khác trong hồ sơ ĐKKD hoặc Đăng ký thay đổi nội dung ĐKKD. Theo nhận định của em, quy định này không phù hợp với thực tế bởi Giám đốc là người quản lý chung, là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp, còn đối với hoạt động chuyên môn, doanh nghiệp có thể đi thuê các nhân viên quản lý khác có đủ trình độ để phụ trách và quản lý lĩnh vực kinh doanh tương ứng. Hơn nữa, trong trường hợp một công ty kinh doanh nhiều lĩnh vực thì một Giám đốc không thể có nhiều chứng chỉ hành nghề. Ngoài ra, chứng chỉ hành nghề cũng chỉ là một ĐKKD. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, DN được quyền kinh doanh ngành khi có đủ điều kiện. Do vậy, không có lý do gì để yêu cầu DN phải có chứng chỉ hành nghề trong hồ sơ khi thành lập DN hoặc bổ sung ngành nghề kinh doanh. Bên cạnh đó ta thấy, việc yêu cầu này chỉ có ý nghĩa về mặt hình thức vì trên thực tế, khi thành lập DN hoặc bổ sung ngành nghề kinh doanh pháp luật yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề, đa số các chủ sở hữu tiến hành “đi mượn” chứng chỉ để hợp pháp hóa về mặt thủ tục. Ngoài ra, những cá nhân có chứng chỉ hành nghề xét về mặt pháp lý họ chỉ là người lao động của DN nên hợp đồng lao động giữa họ với DN có thể chấm dứt bất kỳ lúc nào và cơ quan ĐKKD không thể kiểm soát được vấn đề này. Phương hướng hoàn thiện. Có thể nó, cùng với sự phát triển sản xuất kinh doanh và hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam cần có được những bước đi kiên quyết nhằm cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh hiện nay giúp các DN phát triển tiến lên, nâng cao năng lực cạnh tranh trong khu vực và trên thế giới. Do đó việc ban hành những văn bản có giá trị pháp lí cao quy định một quy trình bắt buộc cùng với những cơ chế giám sát liên tục hiệu quả đối với việc soạn thảo rà soát, đánh giá, bổ sung, sửa đổi và thực thi pháp luật về GPKD là hết sức cần thiết và nhanh chóng thực hiện. Tổ công tác chuyên trách cải cách thủ tục hành chính của Thủ tướng Chính phủ đang đề xuất với Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư bãi bỏ yêu cầu vốn pháp định, yêu cầu về chứng chỉ hành nghề trong hồ sơ ĐKKD. Theo em đề xuất này là đúng đắn và phù hợp với thực trạng môi trường kinh doanh ở nước ta hiện nay. ….. KẾT LUẬN Quyền tự do kinh doanh của công dân luôn được pháp luật công nhận và bảo vệ. Nhưng quyền tự do đó phải nằm trong khuôn khổ của pháp luật. Trên đây là những tìm hiểu của em về quy định của pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh, đứng dưới góc độ hình thức thể hiện của nó theo quy định tại Điều 9 Nghị định 102/2010/NĐ-CP. Qua đó ta thấy rằng việc hiểu rõ những quy định của pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh nói chung và chứng chỉ hành nghề nói riêng có ý nghĩa cả trong lí luận và thực tiễn.

Các file đính kèm theo tài liệu này:

  • docTìm hiểu quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh và chứng chỉ hành nghề Phân tích điều kiện kinh doanh hoặc chứng chỉ hành nghề trong một.doc
Tài liệu liên quan